干货 | 国企混改中涉及的法律实务及风险点

关于国企混改的主要法律规定

2015年国务院发布了《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见（国发〔2015〕第54号）》（以下简称“54号文”），各主要省市根据中央政府的号召，也陆陆续续颁布政策指导本省范围的国企混改工作。

各省市主要政策性文件如下： 

天津市

《关于进一步深化国有企业改革的实施意见》

《关于深化国有企业混合所有制改革的支持政策》

《关于深化国有企业混合所有制改革的工作流程》

《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》 

上海市

《关于推进本市国有企业积极发展混合所有制经济的关于推进本市国有企业积极发展混合所有制经济的若干意见(试行)》

《本市国有企业混合所有制改制操作指引（试行）》（沪国资委改革〔2016〕第26号）

《关于本市地方国有控股混合所有制企业员工持股首批试点工作实施方案》（沪国资委改革〔2017〕第18号） 

山东省

《关于省属国有企业发展混合所有制经济的意见》

《关于省属国有企业混合所有制改革发挥中小股东作用的指导意见》（鲁国资〔2017〕第1号） 

广东省

《关于规范省属企业发展混合所有制经济的意见》

《广东省国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的实施细则》

《省属国企出清重组“僵尸企业” 促进国资结构优化的实施方案》 

四川省

《关于省属国有企业发展混合所有制经济的意见》（川府发〔2016〕第13号）

重庆市

《重庆市人民政府办公厅关于市属国有重点企业功能界定与分类的通知》（渝府办发〔2016〕第70号）

根据对以上规定的总结，在国企混改的项目中，律师可以为企业国企混改的提供的服务及服务方式，主要包括以下内容：

开展尽职调查

尽职调查的主要目的是为了全面了解拟进行国企混改的企业情况，并且根据尽职调查的结果，协助企业进行国企混改的可行性分析。

国企进行混改，企业需要将可行性方案报上级国资监管机构审批，而律师尽职调查的内容可能成为可行性分析报告的重要组成部分。

02 建立现代企业制度需要进行尽职调查

国企的混改的主要目的之一，是企业可以建立现代企业制度，明晰产权，同股同权，依法保护各类股东权益。规范企业股东（大）会、董事会、经理层、监事会和党组织的权责关系，按章程行权，对资本监管，靠市场选人，依规则运行，形成定位清晰、权责对等、运转协调、制衡有效的法人治理结构。通过尽职调查，可以更好的了解企业目前的企业治理状况，为企业建立科学的现代企业制度提供实操性建议。

03 尽职调查有助于制定职工安置方案或者员工持股方案

企业混合所有制改革方案必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见。

一般的国企因为存续时间长，劳动人员多，用工情况会相对比较复杂。因此律师在尽调过程中应当详细国企的用工制度，用工情况，以及劳动用工存在的不规范之处，以协助企业制定完善的职工安置方案。

此外，很多企业在进行国企混改时，会一并进行员工持股方案。因此应对劳动用工情况进行全面的尽调，也是制定国企员工持股方案的重要基础。

国企混改的主要方式

根据54号文的规定，非公有资本投资主体可通过出资入股、收购股权、认购可转债、股权置换等多种方式，参与国有企业改制重组或国有控股上市公司增资扩股以及企业经营管理。

因此，国企混改的方式主要有以下类型：

所谓的出资入股，即投资者以增资的方式入股国有企业。201根据国务院、财政部2016年7月1日颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》(以下简称“32号令”)，对国有企业增资的程序作了特殊约定。

根据32号令的规定，国有企业进行增资时一般应通过产权交易机构公开增资的方式，一般程序为：

1.做好可行性研究和方案论证

根据“32号令”第36条，公司在增资时应当符合国家出资企业的发展战略，做好可行性研究，制定增资方案，明确募集资金金额、用途、投资方应具备的条件、选择标准和遴选方式等。增资后企业的股东数量须符合国家相关法律法规的规定。 

2.相关方内部决策

根据32号令第37条规定，增资企业在增资时，应当按照公司章程和内部管理制度进行决策，形成书面决议。

3.对目标公司进行审计和资产评估

根据“32号令”第38条规定，增资企业在完成决策批准程序后，应当委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。 

4.信息披露、公开征集投资方

根据32号令第39条，企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日。 

5.确定投资方、签订增资协议

根据“32号令”第41条、第42条规定，产权交易机构接受增资企业的委托提供项目推介服务，负责意向投资方的登记工作，协助企业开展投资方资格审查。

通过资格审查的意向投资方数量较多时，可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选。产权交易机构负责统一接收意向投资方的投标和报价文件，协助企业开展投资方遴选有关工作。企业董事会或股东会以资产评估结果为基础，结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方。

6.出具交易凭证、公告结果

根据“32号令”第44条规定，增资协议签订并生效后，产权交易机构应当出具交易凭证，通过交易机构网站对外公告结果，公告内容包括投资方名称、投资金额、持股比例等，公告期不少于5个工作日。 

7.办理产权变更登记手续

本次增资完成后，增资企业和投资方应按照《管理办法》和《实施细则》的规定办理产权变更登记，并且按照国家有关规定及时办理工商变更登记等手续。

虽然“32号令”并未要求律师对通过产权交易机构公开增资的方式出具法律意见书，但是在实践过程中，产权交易中心往往也会要求律师对增资事宜出具法律意见书。

根据“32号令”第46条的规定，经国家出资企业审议决策，以下三种增资方式可以采取非公开协议方式进行：

①国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；

②企业债权转为股权；

③企业原股东增资。 

02 股权转让

如果采用股权转让的方式进行国企混改，根据32号令的规定，国有企业的股权转让，一般应当通过国有产权交易中心进行，其一般程序为： 

1.转让方做好可行性研究和方案论证

根据“32号令”第十条，转让方应按照企业发展战略做好产权转让的可行性研究和方案论证。 

2.相关方内部决策

如前所述，应由相关方按照集团公司确定的关于子企业的审批管理权限，以及转让方及目标公司、受让方的章程履行相关内部决策程序，例如相关方出具董事会和/或股东（大）会决议等。

另外，根据“32号令”第十条，产权转让涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过；涉及债权债务处置事项的，应当符合国家相关法律法规的规定。

3.国资委批准（如需）

根据“32号令”第八条第一款，如果目标公司的主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，且主要承担重大专项任务，则目标公司资产转让须由国家出资企业报国资委批准。否则，只需根据集团公司确定的该等事项的审批管理权限进行审批即可。 

4.对目标公司进行审计和资产评估

根据“32号令”第十一条、第十二条以及《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号）第三条，本次转让经批准后，由转让方委托会计师事务所和具有相应资质的评估机构分别对目标公司或资产进行审计和资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。 

5.信息披露、公开征集受让方

根据“32号令”第十三条、第十五条，转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。

6.确定受让方、签订产权交易合同

根据“32号令”第二十二条、第二十三条，产权转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价并确定受让方。受让方确定后，转让方应与受让方签订产权交易合同，同时，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。

7.支付交易价款

根据“32号令”第二十七条、第二十八条，交易价款应当以人民币计价，通过产权交易机构以货币进行结算。因特殊情况不能通过产权交易机构结算的，转让方应向产权交易机构提供本次转让批准单位的书面意见以及受让方付款凭证。

交易价款原则上应当自合同生效之日起5个工作日内一次付清。金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款方式。采取分期付款方式的，首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供转让方认可的合法有效担保，并按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。

8.公告交易结果

根据“32号令”第二十九条，产权交易合同生效后，产权交易机构应当将交易结果通过交易机构网站对外公告，公告内容包括目标公司名称、目标公司评估结果、转让底价、交易价格，公告期不少于5个工作日。 

9.收取交易凭证、办理产权变更登记手续

根据“32号令”第三十条，产权交易合同生效，并且受让方按照合同约定支付交易价款后，产权交易机构应当及时为交易双方出具交易凭证。企业国有产权转让成交后，转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理工商变更登记等手续。

与通过产权交易机构进行增资相同，32号令虽然不要求律师对通过国有产权交易中心进行股权转让出具法律意见书，但是实践中，在产权交易中心挂牌时，需要律师出具法律意见书。 

03 认购可转债

可转换债券是债券的一种，可以转换为债券发行公司的股票，通常具有较低的票面利率。

本质上讲，可转换债券是在发行公司债券的基础上，附加了一份期权，允许购买人在规定的时间范围内将其购买的债券转换成指定公司的股票。

律师可以提供的服务有： 

（1）就本次发行的实质条件和申报程序，提供法律咨询意见；

（2）参加本次发行所涉中介机构协调会；

（3）进行法律尽职调查，就尽职调查过程中发现的相关问题，提供解决的法律建议；

（4）对发行的相关法律状况进行书面审查和现场核查，对其提供的除财务报表和自述性文件以外的所有有关的法律文件进行审验；

（5）根据主管部门的要求，就发行事项出具法律意见书；

（6）根据主管部门的反馈意见，对法律意见书进行调整或补充。 

04 股权置换

股权置换，是指两家或两家以上的公司通过交换股权，来达到调整公司的股权比例、改善公司的股本结构、实现公司整合的一种方式。股权置换的结果在于实现交叉持股，建立利益关联。 

05 完善企业治理制度

根据54号令的规定，混合所有制企业要建立健全现代企业制度，明晰产权，同股同权，依法保护各类股东权益。规范企业股东（大）会、董事会、经理层、监事会和党组织的权责关系，按章程行权，对资本监管，靠市场选人，依规则运行，形成定位清晰、权责对等、运转协调、制衡有效的法人治理结构。 

混合所有制企业要建立健全现代企业制度，明晰产权，同股同权，依法保护各类股东权益。规范企业股东（大）会、董事会、经理层、监事会和党组织的权责关系，按章程行权，对资本监管，靠市场选人，依规则运行，形成定位清晰、权责对等、运转协调、制衡有效的法人治理结构。 

1.协助制定公司章程。作为公司“宪法”的章程往往被投资人和公司高级管理人员所忽略。现公司普遍使用的格式章程，因其对公司特殊性的考虑不足，可能使公司高层在某些重大事件发生时无法依据章程操作而导致公司僵局。为此，公司章程的制定、修改和完善十分重要，即使无法修订，也应尽量作可操作性方面的补正努力。

2.协助制定公司议事和工作规则。议事和工作规则包括股东议事规则、董事会议事规则、监事会议事规则和经理工作细则等方面。没有规矩、不成方圆，执行力的高低是现代公司生存、发展的根基，对于议事和工作规则公司可能均已制定，但制定不是目的，目的是通过贯彻执行来维护公司的最大利益。

3.协助公司制定合同管理制度。合同管理制度是公司防范风险的基础性制度，它不能被简单理解为合同书的保管制度，其内容主要包括：合同管理机构的设置与职责，合同基础资料管理，合同模版、合同签订，合同履行，纠纷处理，监督检查与奖惩。其主要作用在于事前防范与事中控制，辅助作用是事后补救。

4.协助公司制度劳动管理制度。劳动管理制度包括劳动管理和商业秘密保护、竞业禁止制度等方面。 

5.协助公司制定知识产权及商业秘密保护制度。包括各类知识产权及商业秘密在每个进程的管理制度。

6.协助公司制定其他管理制度，使得公司建立起现代企业管理制度。

制定员工持股方案

制定员工持股方案的工作流程一般为：

1.尽职调查。为更好的实现公司员工持股计划的目的，律师会对企业进行全面的尽职调查，以具体掌握公司股权结构及员工持股的计划安排。

2.确定员工持股方案。根据前期尽职调查结果及与企业的商议、论证，最终确定员工持股方案。

3.拟定员工持股的实施计划草案。根据尽职调查结果及最终确定的员工持股方案拟定员工持股计划草案，并根据企业要求对草案进行调整定稿。

4.员工持股计划备案。根据监管要求，将员工持股方案报资产监督管理机构备案，必要时，根据公司需要代表公司与国资委进行沟通，以便持股方案获得国资委备案。

5.备案通过后，根据公司整体的时间安排，持股计划通过内部党委会、董事会等审议，并提交职工代表大会征求员工意见，根据企业内部的决策流程，在方案实施前经过相关的审批程序，尤其在提交职代会征求员工前，根据情况必要时与员工进行沟通。

6.根据公司安排公布员工持股计划，并实施持股方案。具体包括如下服务内容：设立持股平台、草拟落实持股计划需要的相关法律文件、签署相关法律文件等。

国企混改应注意的法律风险点

01 保护国有资产

有关部门要加大履职力度，监督企业发展混合所有制经济各项工作依法规范、有序推进。严禁任何人借混合所有制改革之名、行侵吞国有资产之实，避免各类所有制经济产权和合法权益受到侵害。因此，律师在为国企混改提供法律服务时，应当严防国有资产流失的法律风险。

02 要取得国资监管机构的审批

国有企业的很多事项需要实施，都需要报国资监管机构的审批，否则将无法施行。很多时候，因为股权结构复杂，很多企业本身都不清楚自己的上级国资监管机构是何单位。因此律师不仅需要协助企业起草制作报国资监管机构批准的文件，而且需要分析企业的股权结构，并确定需要经哪一监管机构进行批准。

03 律师出具法律意见书应包含的主要内容

国企混改公司一般会要求律师事务所对改制方案出具法律意见书。

在出具法律意见书时，应当重点关注以下内容：

⑴决策程序是否符合法律法规及章程规定；

⑵改制资产产权是否明晰；

⑶改制操作程序是否完整、合规；

⑷债权债务处理方案是否损害债权人利益；

⑸中介机构的选聘是否公开透明；

⑹涉及职工安置的是否符合规定且经必要程序；

⑺改制后的组织形式、法人治理结构是否合法合理；

⑻股权变动方案的合法性等。