【课堂笔记】20200604，刑事诉讼法-梁文生
二、刑事代理的种类
（一）公诉案件的代理
（二）自诉案件的代理
（三）附带民事诉讼案件的代理
（一）刑事公诉案件[中被害人]的代理
代理人产生的时间、权利：主要是可以查阅卷宗和调查取证
案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。
刑诉法解释对律师代理人的阅卷权和取证权进行了规定。基本上同辩护律师。
（二）自诉案件中自诉人的代理
注意：代理人产生的时间。自诉人有权随时委托代理人。人民法院自受理案件之日起3日内，应当告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。
注意自诉案件中自诉人的代理人诉讼地位特殊。主要体现在反诉中，反诉案件的代理人一般都具有双重身份，既是被告人的辩护人，又是反诉的诉讼代理人。因此，必须办理双重委托手续，明确代理权限。
（三）附带民事诉讼中的代理
时间同公诉、自诉案件代理人。
分为一般代理和特别授权代理。特别授权代理应在委托书中注明授权的内容。否则即为一般代理。
1. 全权代理＝一般代理。代为出庭是一般代理。
（四）申诉案件的代理（重点***）
重点提示：注意代理人和辩护人之间的区别。
１、共同点：
（1）介入诉讼时间相同：不同公诉自诉不一样。
（2）可以担任人的范围相同：代理人范围更广。
（3）人数相同：最多两个代理人。
（4）人民法院、检察院承担的义务相同。
２、不同点：
（1）代理人的权限范围由委托人决定；
（2）权利少于辩护人；
1. 代理人的地位就是代言人，而辩护人有独立地位，所以权利少于辩护人。
l 刑事诉讼代理和辩护的区别
l 刑诉法与民诉法的法条对比
１、《刑事诉讼法》［第四十六条］【诉讼代理人介入刑事诉讼的时间】
公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。
人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。
２、《刑事诉讼法》［第四十七条］【委托诉讼代理人】
委托诉讼代理人，参照本法第三十三条的规定执行。
３、《民事诉讼法》［第五十八条］【委托代理人】
当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。 下列人员可以被委托为诉讼代理人：
（一）律师、基层法律服务工作者；
（二）当事人的近亲属或者工作人员；
（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
1. (2005-2-25)下列关于刑事诉讼中辩护人与诉讼代理人区别的表述，哪一项是正确的？ Ａ．介入诉讼的时间不同 Ｂ．可以担任辩护人和诉讼代理人的人员范围不同 Ｃ．是否出席法庭不同 Ｄ．承担的刑事诉讼职能不同【答案】Ｄ【分析】代理人的职能是控诉职能，辩护人的职能是辩护职能。
2. （2010年22题）在张某故意毁坏李某汽车案中，张某聘请赵律师为辩护人，李某聘请孙律师为诉讼代理人。关于该案辩护人和诉讼代理人，下列哪一选项是正确的： Ａ．赵律师、孙律师均自案件移送审查起诉之日起方可接受委托担任辩护人、诉讼代理人 Ｂ．赵律师、孙律师均有权申请该案的审判人员和公诉人员回避. Ｃ．赵律师可在审判中向张某发问，孙律师无权向张某发问 Ｄ．赵律师应以张某的意见作为辩护意见，孙律师应以李某的意见为代理意见
【本章思考题】
１、刑事辩护的概念及理论根据是什么?
２、我国刑事辩护制度包括哪些内容?
３、我国刑事代理有哪些种类?
第七章：证据与证明
一、证据制度概述
二、证据的种类和分类
三、证据规则
四、证明的概念与分类
五、证明的要素
1. 法律事实：能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观现象。举例：你和你妈走在街上，路人说你妈和你很年轻是两姐妹，说明你们两人年龄差距不大，怎么证明是母女关系？母女关系是法律事件，你妈生了你，出生了是不以意志力转移，所以是母女关系；你妈不要你了，你到了孤儿院，有人收养你，收养行为是一个行为，是法律认可的，你和收养人是母女关系。因此，法律事实是由法律规定的标准来构成的事实，一个要么事件，一个要么行为，也有事实行为，和意志力无关，比如遗失，不是主动遗失的，属于事实行为。
2. 法官莫兆军被控玩忽职守无罪案。所谓打官司就是看证据，证据为王。
l 《民事诉讼法》对证据的规定
第六章：证 据
［第六十三条］【证据种类】
证据包括：
（一）当事人的陈述；
（二）书证；
（三）物证；
（四）视听资料；
（五）电子数据；
（六）证人证言；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录。
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
［第六十四条］【证明责任和职权探知】
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
［第六十五条］【举证期限】
当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
［第六十六条］【收到证据后处理程序】
人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。
［第六十七条］【法院调取证据】
人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。
人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。
［第六十八条］【当事人质证】
证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。
［第六十九条］【公证事实】
经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
［第七十条］【最佳证据规则】
书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。 提交外文书证，必须附有中文译本。
［第七十一条］【视听资料】
人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
［第七十二条］【证人条件、义务】
凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。
不能正确表达意思的人，不能作证。
［第七十三条］【证人出庭作证】
经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：
（一）因健康原因不能出庭的；
（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；
（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；
（四）其他有正当理由不能出庭的。
［第七十四条］【证人出庭作证费用承担】
证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
［第七十五条］【当事人陈述】
人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。
［第七十六条］【鉴定程序启动方式】
当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
［第七十七条］【鉴定人权利及鉴定意见形式】
鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。
鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。
［第七十八条］【鉴定人出庭作证制度】
当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
［第七十九条］【申请有专门知识的人出庭制度】
当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
［第八十条］【勘验程序】
勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。
有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。
勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。
［第八十一条］【证据保全】
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。
第一节：证据制度概述
一、证据的概念与要求
（一）证据的概念
１、概念
证据是诉讼的核心与灵魂，是认定案件事实的依据。
２、法条
《刑事诉讼法》［第50条］
可以用于证明案件事实的材料，都是证据。
证据包括
（一）物证；
（二）书证；
（三）证人证言；
（四）被害人陈述；
（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；
（六）鉴定意见；
（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；
（八）视听资料、电子数据。
证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。
1. 口供：刑事被告人就其被指控的犯罪行为所作的口头供述（包括对其他人的揭发检举）。
2. 视听资料和电子数据互相联系。
（二）证据的要求：证据能力和证明力
１、证据能力也称证据资格，是对证据的法律要求，解决的是证据的法律资格和容许性问题。
２、证明力也称证明价值，是对证据的事实要求，即围绕真实性与相关性解决证据与待证事实证明程度的强弱。
1. 证据能力是你能干什么？证据是否合法合格是否有资格。
2. 证明力是你想干什么？证明事实是否真实与是否关联。
二、刑事证据的概念
１、新法法条
《刑事诉讼法》［第50条］
可以用于证明案件事实的材料，都是证据。
２、旧法法条
以前的描述：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。
三、刑事证据的基本特征
（一）客观性（真实性）
（二）相关性（关联性）
（三）法律性（合法性）
1. 三性都不能确认则不能作为证据。三大诉讼法的证据都讲三性。
l 刑事证据的基本属性
l 难点提示
１、证据的客观性
包括两个方面：证据的本质是事实；证据是不以人的主观意志为转移而客观存在的事实。
２、证据的关联性或相关性（注意：品格证据；类似事件能否作为证据）
此考点在2004年出现过一次，但是仍不可忽视。
刑事证据不仅是客观存在的事实，而且必须是与案件事实有关联的事实。只有那些与案件事实存在客观联系的事实才能成为证据。
※品格证据、相似事实不能作为证据。
３、证据的合法性。（注意：非法证据排除；补充侦查）。
具有客观性、相关性的刑事证据要想成为定案证据，还必须具有合法性：合法性的要求是：
（1）诉讼证据的提供、收集和审查，必须符合法定的程序要求；
（2）诉讼证据的形式应当合法，即作为证明案件事实的证据材料形式上必须符合法律的要求；
（心理测试结论）测谎结论不能作为证据使用，只能用来帮助审查判断证据。见《最高检对于心理测试结论的批复》
1. 在中国没有对测谎仪这种心理测试结论作为确定性证据标准。
（3）诉讼证据必须经过法定的程序出示和查证。
采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗的非法方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述应当依法予以排除，不能作为控诉或定罪的证据。
二、证据的理论基础
（一）辩证唯物主义认识论
（二）程序价值论
１、公正
２、人权
３、效率
1. 程序的价值，往往依靠证据里面体现。
三、证据裁判原则
证据裁判原则（亦称证据裁判主义）为两大法系法治国家普遍遵守，是证据法的基石性原则。
证据裁判原则的确立具有非凡的历史进步意义与时代价值。
１、证据必须符合法定证据形式，且具备证据能力。
２、证据必须经过法庭调查才能成为认定事实的根据。
３、证据必须达到法定的证明标准。
第二节：证据的种类和分类
一、证据的种类（法定证据）
１、物证；
２、书证；
３、证人证言；
４、被害人陈述；
５、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；
６、鉴定意见；
７、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；
８、视听资料、电子数据。
１、物证（*）
物证：是以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物或者痕迹。
1. 物证大部分都属于间接证据，哑巴证据。
2. 刺杀陈水扁的子弹属于实物，属于物证，但不是直接证据，直接证据证明谁干了什么事的。
3. 物证举例：贩毒案件现场查获的毒品。
２、书证
书证：是以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。
1. 物证与书证两者的区别就在于：起证明作用的方式不同。
2. （2002-2-19）侦查人员在杀人案件现场收集到一封信和一张字条，信的内容与案件无关，但根据通信对方的姓名和地址查出了犯罪分子。字条的内容也与案件无关，但根据笔迹鉴定找到了字条的书写人，从而发现了犯罪分子。对于本案中的信件和字条属于何种证据种类，下列表述中哪一项是正确的？ Ａ．信件是物证，字条是物证 Ｂ．信件是物证，字条是书证 Ｃ．信件是书证，字条是物证 Ｄ．信件是书证，字条是书证【答案】Ｃ【分析】看证明侧重点。信件以内容来证明犯罪地址属于书证，字条以笔迹证明书写人属于物证。
３、证人证言
（1）法条：《刑事诉讼法》
① ［第六十二条］【证人的资格与义务】
凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。
生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。
1. **要理解年幼不等于不能作证人。
2. 弱智的人能否作为作证人，也需要看他能不能辨别是非，能不能正确表达。
② ［第六十一条］【证人证言法庭质证原则】
证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。
（2）证人和见证人的区别
① 产生时间不同
Ａ．证人产生于案发过程中
Ｂ．见证人产生于诉讼过程中
② 是否属于诉讼参与人不同
Ａ．证人属于
Ｂ．见证人不属于
1. **律师见证（书）
四、被害人陈述（略）
五、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
注意：重证据、重调查研究，不轻信口供；仅有口供不能定案。
1. **注意：共犯、同案犯罪嫌疑人、被告人检举揭发其他共犯的犯罪事实属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，不是证人证言。
2. 辩解：被告人辩护律师，对案件事实的看法及合法辩解，并没有抗拒法庭。
六、鉴定意见（以前叫鉴定结论）
1. 鉴定结论具有强制性已经认可了。现在说法鉴定意见，并不是最终结论，中途可以申请重新鉴定。
１、刑事案件司法鉴定的鉴定机构（2006年考查知识点）
国家对司法鉴定实行登记管理制度。
国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编辑和公告。
鉴定机构应当是司法行政部门登记设立的鉴定机构。
侦查机关内设的鉴定部门不能面向社会承担鉴定业务。
人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。
２、特殊刑事案件的鉴定机构的选择
注意：整个刑诉法出现了三个地方需要由省级人民政府指定的医院进行鉴定．
精神病鉴定、人身伤害鉴定有争议需要重新鉴定的、保外就医需要医院出具证明的。
省级人民政府指定的医院也必须是由司法行政部门登记的鉴定机构。
３、鉴定机构之间的关系
各鉴定机构之间没有隶属关系，鉴定机构受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务。
４、鉴定人与鉴定机构之间的关系
鉴定人从事鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。
司法鉴定实行鉴定人负责制度，鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或盖章，不需要鉴定机构加盖公章（但是省级人民医院进行鉴定后，除了鉴定人签名之外，医院应加盖公章）。多人参加鉴定有不同意见的，应当说明。
1. **鉴定意见是言辞证据，不是实物证据。
５、法条：《刑事诉讼法》
（1）［第六十三条］【证人及其近亲属的保护】（保障制度）
人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。
对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。
（2）［第六十四条］【证人、鉴定人与被害人的特殊保护】（保护制度）
对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：
（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；
（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；
（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；
（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；
（五）其他必要的保护措施。
证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。
人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。
（3）［第六十五条］【证人补助】
证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。 有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。
l 证人保护
1. **注意保护与保障的差别
l 证人保护
（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；
（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；
（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；
（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；
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【附件】
【PPT】第6章：辩护与代理.pptx
【PPT】第7章：证据与证明.pptx
【课堂总结】
刑事代理的种类：公诉案件、自诉案件、附带民事诉讼案件、申诉案件；
刑事诉讼代理与辩护的区别；
证据的概念、法条、要求、基本特征、基本属性、理论基础、裁判原则；
证据的种类：物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人与被告人供述和辩解、鉴定意见。
【标签】
代理、 公诉、 自诉、 申诉、 辩护、 证据、 证明、 裁判、 鉴定、 证人
20200604_16:30
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