审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用

可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载审理商品房买卖 合同 劳动合同范本免费下载 装修合同范本免费下载 租赁合同免费下载 房屋买卖合同下载 劳务合同范本下载 纠纷案件司法解释的理解与适用 韩延斌       一、起草背景   随着我国市场经济体制的建立，房地产业迅猛发展，已成为国民经济的支柱产业。住房制度深化改革和城镇居民住房的社会化和商品化，使得房地产业在我国实现全面小康进程中的基础性、先导性、支柱性地位越来越为社会所认同。城市房地产管理法的颁布施行和商品房市场的发展变化，商品房买卖纠纷也日益凸现，成为社会矛盾的焦点。   针对城市房地产管理法施行前的房地产纠纷案件，最高法院曾于1995年12月27日制定了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《解答》），使房地产纠纷得以及时、有效地处理。城市房地产管理法施行后，房地产市场秩序虽较以往有了较大改观，但由于房地产市场处于发育阶段，市场管理机制尚不健全，商品房交易行为很不规范，特别是出卖人借机违法经营，如无证销售、一房数卖、面积缩水、发布虚假广告等，严重扰乱了房地产市场秩序，损害了广大买受人的利益，导致商品房买卖合同纠纷大量增加。据统计，全国法院2002年受理的8万多件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷占25%，而在200)年第一季度受理的6898件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷就占近50%。同时，现实社会和审判实践中出现的商品房包销、商品房担保贷款（按揭）等新问题也亟待解决。而现行的法律、法规比较原则，人民法院在审理商品房纠纷案件中遇到法律适用的难题。为此，从2002年3月初，最高法院们多次派人赴全国各地进行调研，并广泛征求各级法院、全国人大法工委、国家土地资源部、建设部、专家学者、律师、房地产开发企业、消费者协会等各方面意见，经过数十次讨论易稿，最后经最高法院审委会讨论通过，于2003年5月7日公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），共28条。下面就《解释》的有关内容和情况作简要说明，以便读者了解。可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载   二、《解释》的适用范围   这是适用本《解释》首先要明确的前提条件。受国情和历史原因的影响，目前我国存在着不同种类的房屋，有由房地产开发企业建造的商品房、政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、公民个人所有的私有房等等。但根据我国现行的房地产法律、法规和有关政策，经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房等房屋的上市交易要受国家政策的调整，该类房屋不能自由交易。如，需补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款或者居住一定年限后方可出售。而私有房屋虽可上市交易，但纠纷不突出，在审判实践中发生的房屋买卖纠纷绝大多数是因房地产开发企业出售其建造的商品房而引发的。因此，《解释》将调整对象明确为因商品房买卖合同发生的纠纷案件，即房地产开发企业建造并向社会公开出售房屋的买卖行为，出卖人主体只限为房地产开发企业。   根据合同法关于买卖合同的规定和出卖人出售的商品房建造状况，《解释》第1条对商品房买卖合同作出明确解释，即商品房买卖合同是指出卖人将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同，包括商品房预售合同和商品房现售合同。而商品房买卖合同的标的物为正在建设和已竣工的房屋，其中正在建设的房屋就是通常所说的期房、楼花，包括经依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋；已竣工的房屋是已建成的房屋，包括经有关部门验收合格的房屋和尚未验收合格的房屋。   三、商品房预售合同的效力认定可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载   审判实践中，因预售合同效力引发的纠纷严重影响着社会秩序的稳定。《解释》第1条、第9条分别就商品房预售许可证明的取得和商品房预售合同的登记备案对预售合同效力的认定处理作出了相应的规定。   根据城市房地产管理法第四十四条规定，商品房预售需具备4个条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和 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许可证；（3）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（4）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。但对如何理解预售条件和认定合同效力之间的关系问题，起草过程中有两种意见。一种意见认为，因商品房预售实行许可证制度，只要出卖人持有预售许可证明，其与买受人签订的预售合同即为有效。另一种意见认为，城市房地产管理法规定的4个条件是商品房预售行为必须同时具备的法定要件，否则预售合同无效。   笔者认为，城市房地产管理法作为行政管理法，主要是对出卖人开发经营行为的行政监管和规范。从该法规定的商品房预售条件看，也均反映的是出卖人与行政管理部门之间的关系问题。在我国，商品房预售实行许可证制度，对此，《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条明确列举了办理商品房预售许可证的必备条件和相关程序，其中就包括了城市房地产管理法第四十四条规定的前3个条件。这就表明只要出卖人按照法定程序向房地产行政管理部门申请办理并取得预售许可证明的，即可认定其具备全部预售条件。因此，为避免司法权与行政权之间的冲突，人民法院在认定商品房预售合同的效力时，对出卖人的预售资格应只从形式上进行审查，即对出卖人未取得商品房预售许可证明签订的预售合同应认定无效，出卖人取得商品房预售许可证明的，可认定预售合同有效。从实质上审查出卖人是否具备全部预售条件则是行政管理部门的权限。当事人对预售许可证持有异议的，可通过行政复议或行政诉讼的方式解决。这既可划清司法审判机关与行政管理部门之间的权限，有利于各司其职，也可避免大量无效合同的出现，有利于促进房地产交易和推动房地产市场的发展。《解释》采纳了第一种观点。可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载   其次，考虑到我国目前房地产市场管理机制还不健全，商品房交易行为也不规范，《解释》将出卖人取得商品房预售许可证明的时间放宽至起诉前，而不是签订合同时，也就是只要出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明的，人民法院也可认定商品房预售合同有效，以尽量促使合同有效成立和维护商品房交易的安全。这比《解答》规定的一审诉讼期间及最高法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》规定的一审法庭辩论终结前更为严格，同时也便于当事人在起诉前预先知晓诉讼行为的结果，更好地行使诉权。   对城市房地产管理法第四十四条规定的商品房预售合同登记备案问题，笔者认为，从我国现行的有关不动产登记的立法规定看，商品房预售合同的登记备案在目前应属于房产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施，不是确认合同效力的必要条件，实务界和理论界对此也已基本形成共识。为此，《解释》第6条明确规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。   四、商品房销售广告和宣传资料内容的性质认定   目前，商品房90%以上是以广告形式向社会公开出售的，出卖人为了获取高额利润，就会在宣传广告中夸大渲染，而在交房时往往又无法兑现，因此，商品房销售广告引发的纠纷在审判实践中也大量存在。所以，《解释》第3条专门就商品房销售广告和宣传资料内容的认定处理作出了明确规定。对此，在起草过程中有一种意见认为，销售宣传广告只是一种要约邀请，如未将广告宣传的内容订入合同，就不能认定为是合同内容，销售广告中的虚假宣传，只是违背诚实信用原则应负的义务，可考虑以缔约过失 责任 安全质量包保责任状 安全管理目标责任状 8安全事故责任追究制 幼儿园安全责任状 占有损害赔偿请求权 对买受人予以补救。笔者认为，对商品房销售宣传广告的内容性质认定，应根据具体情况区别处理，不能机械地将其一概作为要约邀请。首先，根据合同法第十五条第一款规定，对商业广告的内容在原则上应认定为是一种要约邀请，更不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容看待。但对在实际生活中，一些出卖人在销售广告和宣传资料中对商品房及相关设施所作的具体明确的说明和允诺，如，小区绿化率达80%，规划区内有健身房、游泳池，每单元两部电梯等等内容，就应具体问题具体处理，不能简单地认定为要约邀请。可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载   根据合同法第十四条关于要约的规定，如果意思表示内容具体确定，并表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束时，该意思表示即为要约。在实际生活中，买受人往往也正是基于出卖人在宣传资料中对房屋及相关设施所作的具体确定的说明和允诺才决定购买房屋的。笔者认为，如出卖人对其开发项目规划范围内的商品房及相关基础设施所作的一些说明和允诺具体确定，并对房屋价格的确定有决定作用，足以让买受人产生信赖而签订商品房买卖合同的，此时，买受人就此内容向出卖人提出订立合同的行为已使销售广告的对象和内容具有特定性，根据合同法第十四条关于要约的规定，该说明和允诺的内容应视为出卖人向买受人发出的要约，而买卖合同的订立则为买受人对要约的承诺。由于目前商品房买卖合同均是由出卖人提供的格式合同，即使双方当事人可就格式合同之外的宣传广告内容进行协商约定，但因出卖人在房地产市场中处于强势地位，销售广告和宣传资料中的一些具体确定的说明和允诺内容没有订入买卖合同之中，而纠纷也正是因交付使用的房屋与说明和允诺不符发生的。为保护弱势群体买受人的合法利益，根据上述理由，《解释》规定，即使该说明和允诺没有明确订立在合同之中，也应认定为合同内容，出卖人违反该内容的，应承担违约责任。   据此，买受人在商品房销售广告和宣传资料中的说明和允诺，符合以下3个条件的，即可视为要约：1该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。如，广告称房屋为混凝土结构，居住区有绿地、电梯、车库，健身、购物、收视等设施齐全等，对规划范围之外的周边环境的渲染、描述等应予除外。2对房屋的说明和允诺应具体确定。如，小区绿化率达到80%、每单元配有日本原装三菱电梯两部等。3该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。只要买受人就该具体明确的说明和允诺提出与出卖人签订商品房买卖合同的，即使该内容未订入商品房买卖合同中，也应视为合同内容，出卖人交付的房屋及相关设施不符合广告和宣传中的具体确定的说明和允诺的，应承担违约责任。这不仅符合合同法规定和客观实际，也有利于保护买受人权益和规范出卖人的经营行为，建立维护市场诚信制度。而缔约过失责任虽可对买受人给予适当的补救，但对买受人遭受的信赖利益损失无法计算，司法实践中难以操作，极易造成权利滥用和法律适用的不统一，也不利于对买受人合法利益的保护。对销售广告和宣传资料的内容问题，实务界也已突破传统认识，开始区别情况予以认定，并作出变通规定。如广东省高级人民法院《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第24条规定，商品房售楼广告的内容没有在商品房预售合同中约定，但符合下列情形之一的，该广告内容具有法律约束力：（1）向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺；（2）对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示；（3）对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述；（4）对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明；（5）其他载有明确指标的说明。这值得我们借鉴。可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载   五、商品房认购书与定金的问题   出卖人与买受人在签订商品房买卖合同前先行签订认购书，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保，是当前商品房买卖的通常形式。由于现行法律、法规对认购书问题没有具体规定，引发了大量纠纷，急需给予明确认定。   对认购书性质的认定问题有两种观点：第一种观点认为认购书即为商品房买卖合同。因认购书是当事人就房屋买卖所作出的真实意思表示，应具有买卖合同的效力。第二种观点认为认购书不是独立的合同。因认购书仅是对签订正式合同相关事宜的约定，而且认购书中的定金条款是为担保主合同履行的从合同。可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载   笔者认为，前述观点均有不足。首先，认购书是独立的合同。认购书是平等主体间为设立某种民事权利义务关系而签订的协议，符合合同法第二条关于合同定义的规定，因此，认购书可以成为独立的合同。其次，从认购书签订的过程和约定的内容看，认购书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同，不是对行为结果的直接确认。所以，认购书尚不属于商品房买卖合同。根据司法实践中认购书订立的实际情况和合同法理论，笔者认为，认购书作为出卖人与买受人约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，应属于商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。   对当事人在签订认购书时约定交付定金的，根据担保法第八十九条、最高法院《关于适用担保法若干问题的解释》第115条的规定，该定金为立约定金。根据当事人的约定和法律关于定金的规定，在因当事人一方违反认购书约定，导致商品房买卖合同未能订立的，按照定金罚则承担责任，即交付定金的当事人一方违约的，丧失取回定金的权利；收取定金的当事人一方违约的，应双倍返还对方当事人定金。如当事人双方均无违约行为，只是就有关条款协商不一致，或者因不可归责于当事人双方的事由，如不可抗力和其他当事人意志以外的因素而导致商品房买卖合同未能订立的，收取定金的当事人一方应将定金返还给对方当事人。   六、惩罚性赔偿责任的适用   理论界和实务界关于商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿责任的争论，主要集中反映在能否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第四十九条的问题上。反对意见认为，传统民法理论的民事赔偿主要以补偿性为主，且惩罚性赔偿主要适用于侵权责任。我国的惩罚性赔偿虽在《消法》第四十九条和合同法第一百一十三条有明确规定，但其主要是产品质量方面的责任，适用范围不包括商品房在内。其次，商品房买卖数额巨大，惩罚性赔偿将导致双方利益显失平衡，商品房质量问题可通过瑕疵担保责任制度得到更妥善的解决。最后，对出卖人的欺诈行为难以认定，很难操作。赞成观点认为，商品房买卖合同应适用《消法》第四十九条的规定。《消法》的立法者并没有将商品房买卖排除在《消法》之外，商品房、出卖人、买受人分别属于《消法》第四十九条调整的商品、经营者和消费者。从文义上解释，《消法》第四十九条所说的商品，既包括动产，也包括不动产，不能把商品仅仅理解为动产商品。合同法在违约责任中的第一百一十三条第二款仍然重申了《消法》第四十九条，并未对商品的外延作出限制。可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载   从我国合同法和《消法》的规定看，对商品房能否直接适用《消法》第四十九条的规定没有明确的规定，《消法》第四十九条和合同法第一百一十三条规定的适用条件仅仅限于提供的商品和服务有欺诈行为，而商品房是否属于其适用范围没有明确规定，学术界和实务界也认识不一。考虑到我国的实际情况，笔者认为，商品房买卖合同目前不宜直接适用《消法》第四十九条的规定。但对商品房买卖行为中，出卖人利用其优势地位，为追求最大经济利益，采取欺诈手段与买受人签订合同，或签订合同后又恶意违约的行为，应给予制裁。理由如下：第一，出卖人的恶意违约和欺诈行为完全摒弃了诚实信用原则，严重损害了市场经济的交易安全秩序，它同因客观原因导致合同不能履行的情况有本质区别，对此类行为仅仅依靠补偿性的赔偿是无法弥补买受人损失的，也不能有效地制裁和遏制出卖人恶意违约和欺诈的行为。第二，从各国对损害赔偿制度的研究和审判实践看，也均未对惩罚性赔偿的原则予以否定，而且惩罚性赔偿以其全面补偿受害人的损失、制裁惩罚和遏制不法行为等多重功能，已逐渐被英美法系和大陆法系的各个国家立法逐步采纳，并由侵权纠纷向合同纠纷的方向延伸和扩展。美国司法部的研究资料表明，1985年至1995年的10年间，法院将惩罚性赔偿责任适用于合同纠纷中的数量是侵权案件的3倍。第三，在我国，《消法》第四十九条首次在立法上确立了惩罚性赔偿制度，随后在合同法第一百一十三条的合同责任中也明确了惩罚性赔偿制度，此外，合同法第十四条第二款对当事人在合同中约定的违约金不是过分高于实际损失的也予以认可，这其中就包含了对违约行为的惩罚性赔偿。同时，实务中对《商品房销售管理办法》第二十条关于面积误差绝对值超出3%部分的房价款实行双倍返还规定的执行效果也很好。由此可见，我国立法对惩罚性赔偿适用于合同责任不是绝对否定的，且具有良好的社会基础。可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载   综上，经多次讨论研究认为，根据《消法》第四十九条和合同法第一百一十三条所确立的惩罚性赔偿原则精神，对商品房买卖合同中的某些出卖人违约恶意和欺诈的行为可有条件地适用惩罚性赔偿。为此，结合审判实践和商品房买卖合同纠纷的实际情况，《解释》第8条、第9条明确规定了5种适用惩罚性赔偿责任的情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此5种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。由此可见，《解释》所规定的惩罚性赔偿责任在适用条件和结果上都与《消法》第四十九条的规定有所不同。它只是以合同法第一百一十三条和《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据，但不是对《消法》第49条规定的直接适用。这样既注意到依法有效维护买受人的合法权益，又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况，有利于促进房地产市场的健康发展，也是符合国际立法趋势和我国当前社会发展需要的。可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载   七、房屋的交付使用和风险责任承担   因房屋交付使用引发的诉讼，主要涉及到房屋所有权的转移和风险的承担及违约金的计算等问题。   房屋的交付使用。合同法第一百三十三条和第一百三十五条规定，商品房买卖合同的出卖人负有向买受人交付房屋并转移所有权的义务，买卖合同的标的物所有权自交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。据此规定，买卖合同的标的物所有权一般自交付时起转移。而根据城市房地产管理法第六十条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定，不动产房屋的所有权则从办理所有权登记手续时起转移，这也是不动产物权变动的公示方式和要件。因此，房屋所有权就应从办理所有权登记手续时转移。但在审判实践中，存在着因当事人在签订商品房   买卖合同时对房屋的交付使用约定不明而导致的大量纠纷。出卖人认为房屋的交付使用就是买受人直接占有使用房屋，也就是俗称的交钥匙；而买受人则认为，房屋的交付使用不仅仅是交付房屋的占有，而且还包括交付房屋所有权证书。依据上述法律、法规对房屋所有权转移的有关规定，笔者认为，在法律、法规和当事人没有明确约定房屋的交付使用为交付房屋所有权证书的，出卖人对房屋的转移占有，即为合同约定的房屋交付使用。也就是说，出卖人只要在合同约定的期限向买受人交付房屋，即交钥匙，就已履行了合同约定的交付房屋的义务。如果当事人在合同中明确约定房屋的交付使用不仅是转移房屋占有，还应办理房屋所有权移转登记的，出卖人就应按约定履行义务。因此，《解释》第11条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。当然，即使在当事人没有明确约定房屋的交付使用包括办理房屋所有权登记手续时，出卖人交钥匙义务的履行也并非就意味着出卖人的合同义务履行完毕，根据法律规定，它还应协助买受人办理房屋所有权登记，转移房屋所有权于买受人。至于房屋所有权转移的时间问题，当事人可另行协商约定，没有约定的，按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定，预售商品房的买受人应当自房屋交付使用之日起90日内，现售商品房的买受人应当自买卖合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，出卖人应当协助买受人办理，并提供必要的证明文件。可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载   风险责任承担。风险责任是因不可抗力或意外事件等不可归责于当事人的事由而导致标的物毁损、灭失。根据合同法第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由卖受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。可见，风险责任一般情况下与标的物交付的同时一并转移。而从法理上讲，风险责任则是随着标的物的所有权转移而转移的。如前所述，由于我国房屋所有权的转移是以办理登记为生效要件，所以，房屋所有权的转移时间和标的物的交付时间存在差异，在房屋交付使用后至办理所有权登记手续前的时间内，标的物发生意外风险的责任如何承担，现行法律、法规均无明确规定。笔者认为，既然合同法第一百四十二条是针对所有买卖合同标的物作的规定，并没有明确区分动产和不动产，而且，根据该条法律另有规定或当事人另有约定的除外的规定，在法律、法规没有规定或者当事人没有约定的情况下，房屋的风险转移应适用该条规定。因此，《解释》第11条第2款明确规定：“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”   八、商品房包销合同的认定处理   商品房包销是盛行于我国香港和台湾地区的一种商品房销售方式，随后进入我国内地。它在促进商品房市场快速发展的同时，也带来了诸多纠纷。在广东、上海、北京等一些经济发达城市，很早就已出现因包销引发的诉讼，最高法院也已审结多起此类案件。但因内地对商品房包销尚无规定，因此，急需对包销予以认定。可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载   根据司法实践中遇到的包销行为的一般做法，包销是出卖人与包销人签订商品房包销合同，约定在包销期内，出卖人将已竣工或者尚未建成但符合预售条件的房屋，确定包销基价交由包销人以出卖人的名义与买受人签订商品房买卖合同，包销期限届满，包销人以约定的包销价格买入未出售的剩余商品房的行为。对包销的性质认定有三种观点。一是附条件的代理说。认为包销是包销人以出卖人的名义销售商品房，赚取差价利益，但包销人在包销期满后购买未出售的房屋。二是买卖说。认为包销人最终购买所包销的商品房，包销人虽以出卖人的名义销售商品房，但实质上是包销人在为自身利益销售商品房。包销价格的确定，已在出卖人和包销人之间成立了买卖关系，只是未生效而已。三是两合行为说。认为包销是一种兼具代理和买卖特征的民事法律行为，在包销期内为一种委托代理关系，包销期届满后则为一种买卖关系。   笔者认为因目前对商品房包销没有规定，《解释》也不便对包销行为的性质给予归类，而只宜按照包销的通常做法，根据合同法第七条、第八条、第一百二十四条规定，将其定性为无名合同。根据包销的实践做法，《解释》第20条规定：对包销期满后的剩余房屋，当事人有约定的，按照约定处理，没有约定或约定不明的，由包销人按包销价格购买。为便于包销纠纷的及时解决，《解释》第22条同时对因包销引发的诉讼主体问题也作了明确规定。根据合同的相对性原则，因包销合同发生的纠纷，诉讼主体为出卖人与包销人。因买卖合同发生的纠纷，诉讼主体为出卖人与买受人，尽管商品房买卖合同是包销人出面与买受人签订的，但因包销人是以出卖人名义与买受人签订的合同，而且商品房买卖合同的主体仍是出卖人，因此，买卖合同纠纷的诉讼当事人应为出卖人和买受人。但如果出卖人、买受人、包销人三方在买卖合同中约定包销人与出卖人共同承担履行义务的，包销人也应作为当事人参加诉讼。可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载   九、商品房担保贷款合同纠纷的处理   说到商品房担保贷款合同，就必然会涉及到商品房按揭的问题。按揭是英美法系不动产担保的一项基本制度，与大陆法系的让与担保制度大致相同。商品房按揭是从香港传入我国内地的一种融资购楼方式，包括楼花按揭和现楼按揭。我国内地法律没有按揭的称谓，只是在2000年最高法院审委会审议的《关于适用担保法若干问题的解释（送审稿）》的说明中，涉及到楼花按揭。该说明将楼花按揭定义为楼宇预售合同中的买方支付部分购楼款后，将其依合同取得的对楼宇的期待权让渡给银行作为取得银行贷款的担保，也称按揭贷款。如买方未能按约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利的一种贷款方法。楼宇竣工后，楼花按揭即转为楼宇按揭。楼花按揭的法律性质是购房抵押贷款，与抵押基本相同，是一种不动产抵押方式，但又有别于我国法律规定的抵押担保方式。楼花按揭是以其在预售合同中的全部权益为抵押，而法律规定的抵押是以现存实物为抵押标的的，因此称为准抵押。各国民法一般也均规定权利抵押准用民法关于一般抵押的规定。现楼按揭则与《城市房地产抵押管理办法》第三条规定的预购商品房贷款抵押相同，属于现房抵押贷款。同时，《关于适用担保法若干问题的解释》第47条明确规定了依法获准尚无建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物可作为抵押权的标的物。《中国物权法草案建议稿》也作了相同规定。理论界对商品房按揭也有不同观点：1不动产抵押说。认为尽管楼花不是现存楼宇，但买楼花会导致事实上获得楼宇，而且由于购房人在买楼花时已支付部分楼款，因此，虽然楼花具有一种不确定性，它还是具有相当于现存楼宇的价值。同时它与普通房地产抵押在设立目的和法律效力方面是一样的，所以，楼花按揭属于不动产抵押担保。2债权质押说。认为购房人在订立楼花按揭合同时，其向银行提供的担保标的物不是楼花所有权而是对开发商享有的债权，而且这种债权符合可作为权利质押标的的权利的性质（财产权、具有可转让性）。3让与担保说。认为楼花按揭与让与担保都渊源与罗马法的信托担保；二者都是通过权利的转移而对债权进行担保；有利于保护银行债权的实现。可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载   从我国的司法实践看，实务中通常将按揭作为抵押处理，已不是英美法系国家法律原本意义上的按揭。鉴于我国内地法律尚无按揭的名称，为便于同我国现行法律和正在制定过程中的民法草案统一，《解释》将商品房按揭贷款行为统称为商品房担保贷款，包括以现房抵押的贷款合同和期房抵押的贷款。目前，商品房担保贷款已成为我国房地产金融体系的重要组成部分，而法律无明确规定，《解释》在总结司法实践经验的基础上，用5个条款对人民法院审理商品房担保贷款纠纷案件的一些基本原则作出了相应规定。   首先，根据合同法第九十四条的规定，《解释》第23条明确规定，商品房买卖合同约定买受人以担保贷款方式付款的，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同，并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。《解释》第24条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。因为，结合实际情况，在买受人没有能力支付购房款，或者因商品房买卖合同无效、撤销、解除使买受人的贷款目的失去意义时，如果不允许当事人解除合同，对买受人或者贷款银行都是极为不利的。其次，根据合同法、民事诉讼法的有关规定，《解释》第25条、第26条、第27条又分别对处理商品房担保贷款纠纷案件的程序性问题作了明确规定。可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载   在商品房担保贷款纠纷中，一般存在三方主体，三个合同关系。三方主体是借款人（担保人、买受人）、贷款人（担保权人、银行）、保证人（出卖人）；三个合同关系是出卖人与买受人之间的商品房买卖合同关系、买受人与银行之间的担保贷款合同关系、出卖人与银行之间的保证合同关系。商品房担保贷款合同的订立是以商品房买卖合同有效成立为前提条件，与商品房买卖合同具有密切联系但又相互独立。对买受人与出卖人因商品房买卖合同发生纠纷而请求确认买卖合同无效、撤销或解除时银行的诉讼地位问题，有两种观点。一是银行作为担保权人，可依据对买卖合同的标的物所享有的担保物权，作为有独立请求权的第三人向人民法院提起诉讼，人民法院将商品房买卖合同与商品房担保贷款合同关系一并解决，否则人民法院应仅审理商品房买卖合同。理由：根据诉讼法理论，主张由于诉讼结果而使自己权利受到损害的案外人，也可以独立请求权第三人身份参与诉讼。也就是说，第三人就他人间的诉讼标的的全部或部分有所请求，或主张因他人之间的诉讼结果，自己的权利被侵害时，可以本诉当事人双方为共同被告向法院起诉。这就是所谓的诈害防止参加理论。如德、日等国民事诉讼法均有此规定。法国民事诉讼法还赋予受诈害的第三人提起第三人撤销本诉判决的诉权。二是银行只可作为无独立请求权第三人参加诉讼。理由：民事诉讼法第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”而在买受人与出卖人因商品房买卖合同发生的纠纷诉讼中，银行对双方争议的标的买卖合同关系没有独立请求权，因此，银行不能作为有独立请求权第三人参加诉讼，而只是案件处理结果与其有法律上利害关系的无独立请求权第三人，它只可申请参加诉讼或者由人民法院通知参加诉讼。如银行单独就担保贷款合同起诉的，人民法院根据具体情况予以诉的合并，可以将担保贷款诉讼与商品房买卖合同诉讼一并处理。可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载   对上述观点，银行方面坚决要求应给予其有独立请求权第三人的地位，实践中有的法院也是以银行享有对楼花或现房的抵押权而将银行列为有独立请求权第三人的。《解释》暂时采纳了第一种观点。这不仅符合诉讼效率原则，也有利于及时保护银行的合法权益。   买受人与银行因担保贷款合同发生纠纷时，因担保贷款合同是买受人以现房或将来对期房取得享有的一种期待权作为抵押物，所以，在买受人未按贷款合同约定偿还贷款时，银行就可对现房行使优先受偿权，或通过行使类似债权人代位权的方法请求处分买受人在预售合同中享有的房屋期待权，以获得优先受偿。在买受人未取得房屋权属证书也未与银行办理房屋抵押登记手续时，银行只能就买受人在商品房买卖合同中享有的期待权请求处分。根据合同法第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。据此，人民法院在银行提起转让商品房买卖合同权利的诉讼时，应通知出卖人参加诉讼；如出卖人为担保贷款合同提供保证，银行同时起诉出卖人的，出卖人应为共同被告，银行也可直接提起诉讼，要求出卖人承担保证责任。若买受人已取得房屋权属证书并与银行办理房屋抵押登记手续，银行请求买受人偿还贷款或就抵押的房屋优先受偿的，人民法院不应追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。作者单位:最高人民法院原载于人民司法2003年第6期可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可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