阿里之殇 | 垄断行为的法律认定及处罚

阿里之殇 | 垄断行为的法律认定及处罚
2021年04月12日 11:17 阿琛说法
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导读

阿里巴巴,它拥有中国最大的网络购物平台和中国最大的移动支付平台,老百姓日常使用的淘宝、天猫、支付宝、菜鸟包裹等均是它旗下的产业。它是一个商业巨无霸,2020年《财富》世界500强排行榜第132位,2019胡润中国500强民营企业第一名。它作为中国顶级一线大厂,多少人趋之若鹜,以在此工作为荣。阿里巴巴,可谓光彩夺目。

因此,当阿里巴巴因为垄断行为被罚一百多亿的消息曝光后,瞬间引发大众高度关注。

以下是国家市场监督管理总局的公告:

阿里巴巴集团也及时发文回应:对此处罚,我们诚恳接受,坚决服从。我们将强化依法经营,进一步加强合规体系建设,立足创新发展,更好履行社会责任。

阿里被罚的消息出来后,引发网友热议:有人觉得罚得好,大快人心;有人觉得不仅阿里,腾讯、美团也存在垄断行为,也应当受到处罚;还有人觉得,这是养肥了该“收割”的时候了……

今天,我们从法律的视角,聊一聊垄断的“罪与罚”。

01什么是垄断行为?

垄断是一种经济现象,是形容单一或者少数企业在市场中处于支配地位。我们在从法律视角解读垄断时,须注意区分“垄断状态”和“垄断行为”这两个概念。简单说,垄断状态是具有市场支配地位,垄断行为就是具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位。

我国法律并未禁止垄断状态,而是禁止垄断行为

根据《反垄断法》,垄断行为包括:

1.经营者达成垄断协议;

2.经营者滥用市场支配地位;

3.具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

接下来,我们逐一分析这三种垄断行为。

02什么是垄断协议?

国家市场监督管理总局在《禁止垄断协议暂行规定》中对垄断协议作了明确的定义:垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为

“协议或者决定”可以是书面、口头等形式。“其他协同行为”是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为。

垄断协议根据协议约定的内容不同,可以分为

1. 商品或服务价格垄断协议;

2. 生产数量或销售数量垄断协议;

3. 销售市场或者原材料采购市场垄断协议;

4. 限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品垄断协议;

5. 联合抵制交易垄断协议;

6. 商品转售价格垄断协议。

在此,重点说一下商品或服务价格垄断协议,是指具有竞争关系的经营者就商品或者服务价格达成下列垄断协议:

1.固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用;

2.约定采用据以计算价格的标准公式;

3.限制参与协议的经营者的自主定价权;

4.通过其他方式固定或者变更价格。

看到这里,请大家思考一下:三大视频平台(爱奇艺、腾讯、优酷)几乎同一段时间内先后涨价的行为,是不是“实质上存在协调一致”的垄断协议行为?

本文仅针对商品或服务价格垄断协议展开论述,其他垄断协议类型解读可以参见《禁止垄断协议暂行规定》(http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fgs/201907/t20190701_303056.html)。

03什么是滥用市场支配地位?

滥用市场支配地位的前提是,具有市场支配地位。

什么是市场支配地位呢?

市场支配地位的含义,根据《反垄断法》的规定,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

如何认定经营者具有市场支配地位呢?

认定经营者具有市场支配地位,可以综合考虑下列因素:

1.该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;

2.该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;

3.该经营者的财力和技术条件;

4.其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;

5.其他经营者进入相关市场的难易程度。

根据《反垄断法》规定,有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:

1.一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;

2.两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;

3.三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。

如何认定经营者滥用市场支配地位呢?

如果具有市场支配地位的经营者从事下列行为,则可以认定其构成滥用市场支配地位:

1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;

2.没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;

3.没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;

4.没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;

5.没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;

6.没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

如何理解这里的“正当理由”、“不公平”、“不合理”等概念,可以参见《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(http://www.gov.cn/gongbao/content/2019/content_5430507.htm)。

04什么是排除、限制竞争效果的经营者集中?

首先,什么是经营者集中?

根据《反垄断法》的规定,经营者集中是指下列情形:

1.经营者合并;

2.经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

3.经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

其次,什么情况下的经营者集中需要进行申报?

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的规定,经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中:

1.参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;

2.参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

同时,《反垄断法》对经营者集中作了反向规定,经营者集中有下列情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报:

1.参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;

2. 参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

再次,审查经营者集中的考虑因素以及审查结果如何?

根据《经营者集中审查暂行规定》,审查经营者集中,应当考虑下列因素:

1.参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;

2.相关市场的市场集中度;

3.经营者集中对市场进入、技术进步的影响;

4.经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;

5.经营者集中对国民经济发展的影响。

经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。

对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,参与集中的经营者提出的附加限制性条件承诺方案能够有效减少集中对竞争产生的不利影响的,市场监管总局可以作出附加限制性条件批准决定。

参与集中的经营者未能在规定期限内提出附加限制性条件承诺方案,或者所提出的承诺方案不能有效减少集中对竞争产生的不利影响的,市场监管总局应当作出禁止经营者集中的决定。

对于经营者集中审查的更详细规定,请见《经营者集中审查暂行规定》(http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2020-10/28/content_5555291.htm)。

05垄断行为的法律责任

目前,对于垄断行为的法律责任主要分为民事责任和行政责任。

根据《反垄断法》第50条的规定,经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。民事责任存在举证困难的问题,近年来追究垄断行为民事责任的案例也不多。

相较而言,行政责任可能是大家关注的重点。行政责任也是根据不同的垄断行为,以及垄断行为的轻重,分别处以不同的行政处罚。

如果经营者达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。

如果经营者滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

如果经营者违法实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。

根据国家市场监督管理总局发布的公告,阿里巴巴集团对平台内商家提出“二选一”要求,禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动,属于《反垄断法》第17条第4款规定的“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位的行为,根据《反垄断法》第47条,滥用市场支配地位应当处以上一年度销售额1%-10%的罚款,国家市场监督管理总局处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款,定性准确,处罚恰当。

06结语

自从2008年8月1日《反垄断法》施行以来,我国对于反垄断行为的惩罚力度其实是远远不够的。有数据统计,2008年8至2020年11月期间,我国反垄断行政执法机关共查处53起滥用市场支配地位案件,在滥用市场支配地位领域,供气、原料药、供水、电信行业是滥用市场支配地位行为的高发行业。

在互联网行业,垄断行为其实早已非常普遍和常见,如联合涨价、大数据杀熟、二选一、畸形高价或者低价等等,早已存在排除和限制竞争、损害消费者利益的情形。如今,阿里巴巴作为互联网行业的头羊被重罚,其警示作用不言而喻。

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