《外商投资法实施条例》征求意见 探索VIE架构监管
作为《外商投资法》的配套行政法规，《外商投资法实施条例（征求意见稿）》（以下简称“《意见稿》”）正在公开征求意见。
多位受访人士认为，《意见稿》明确和细化了相关法条规定，增强了法律的可操作性，厘清了各部门的监管职责。
“对一直处于监管灰色地带的VIE架构（可变利益实体），《意见稿》重新进行了论述，监管在投石问路，逐步明确中。”竞天公诚律师事务所上海分所律师邵旦宁告诉《中国经营报》记者。
“《意见稿》在征求外商投资企业的意见时，对涉及重大的利益时，政府必须以适当的形式予以反馈。《意见稿》提出建立知识产权惩罚赔偿性制度、快速协调保护体制、‘五年过渡期’等，回应并解决了招商引资过程中遇到的实际问题。” 美国高通公司全球高级副总裁、CCG常务理事赵斌认为。
厘清监管职责
重塑外商投资管理体系被认为是此次《意见稿》的一大亮点。
“《意见稿》在《外商投资法》第七条的基础上，重新划分了商务主管部门（商务部）、投资主管部门（发改委）以及其他部门（市场监督管理等）在新外商投资法时代下的职责原则。”邵旦宁告诉记者。
在现行外商投资体系下，外商在中国境内开设企业需要到商务部门和发改委核准或备案，再到工商部门进行注册和登记。
“这种监管体系下，商务部门和发改委的职责存在交叉和协同，程序繁琐。虽然后来对外商投资的监管进行了调整和简化，但双头监管的模式一直没有改变。”邵旦宁认为。
对外经济贸易大学国际经贸学院教授崔凡认为，《外商投资法》确定了准入前国民待遇和负面清单制度，但具体的流程，在《外商投资法》中并不是很清晰。《意见稿》一定程度上做了细化。
“从原来具有商务备案的企业和领域中，也就是负面清单之外的领域，原来有商务备案制度，从2018年6月30日开始，商务备案制度和企业登记制度是一个窗口一表办理，合二为一了。这是政策上、现实上的做法，但是从这次的《意见稿》来看是法制化了。”崔凡说。
邵旦宁告诉记者，《意见稿》将项目核准备案的职能交给了发改委，企业注册设立职能由市场监督管理部门负责，商务部门不再参与项目审核以及企业设立。
“商务备案制度取消了，外资企业和内资企业一样直接到市场监督管理部门做登记注册就可以了，这是从流程上的国民待遇。准入前国民待遇不仅仅是实体权利，在程序权益上和内资企业是一样的。”崔凡表示。
赵斌在全球化智库（CCG）主办的第六届中国企业全球化论坛上表示，新法对中国地方政府和有关职权部门审批过程做出了一些限制规定，这是以前的中国立法中非常少见的。所以，我相信它的目标都是让新法给中外企业提供一个平等的竞争平台。
此外，根据《外商投资法》和《意见稿》，信息报告和管理职能、投诉工作机制以及违反《外商投资法》的惩罚权将由商务部门负责。
“从事前审核职能解放后，商务部门将专注于监管职能，成为外商投资企业行为的监督者。这项变化彻底解决了现行外商投资监管体系的不足，是外商投资管理体制的再升级。”邵旦宁认为。
探索VIE架构监管
《意见稿》涉及VIE架构的监管，被认为是监管思路的一项革新。
“VIE架构是两个公司之间通过签署一系列的协议安排，从而实现企业之间的控制，目的是满足境外融资和上市需求，同时规避外商投资限制和禁止领域对企业业务和证照的限制。由于国内对互联网企业的估值低，且申请增值电信业务许可证不允许有任何外资成分，VIE模式成为中国互联网企业境外上市的重要方式。包括阿里巴巴、百度等互联网巨头都是通过这种方式实现境外上市的。”一位熟悉境外上市业务的律师告诉记者。
在原有法律体系下，对VIE架构的监管一直处于灰色地带。
2015年商务部公布《外国投资法（草案征求意见稿）》，将“协议控制”归为“控制”的一种，意味着将VIE架构纳入监管。
“2015年的《外国投资法（草案征求意见稿）》明确了中国投资者的概念，即如果是中国投资者控制的境外企业，在进行境内投资时可豁免适用有关外国投资的规定，而由外资直接或间接控制的境内公司投资则受限于外资准入。根据这一规定，如果是中国投资者控制的境外实体就没有必要搭设VIE架构了，如果是境外投资者控制的境外实体，即使搭设VIE架构也无法规避，这是主管部门第一次表达了对VIE架构的否定态度，在当时引发了强烈热议。”邵旦宁表示。
但这份草案公布后迟迟没有下文，关于VIE架构的监管走向也始终没有明确。此次《意见稿》第三十五条指出，中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。三十五条所称法人或者其他组织，不包括外商投资企业。
邵旦宁告诉记者，“这意味着，在满足‘全资控制’和‘国务院批准’两个条件下，中国自然人、法人（不包括外商投资企业）或者其他组织，在境外设立企业并返程投资的，可以不受负面清单的限制。”
几位熟悉外商投资业务的律师告诉本报记者，“这是对VIE架构监管的一种探索，《意见稿》中没有提到实际控制的概念，对现有的协议控制还要留待今后进一步解决。”
“需要国务院批准，层级非常高，审批难度可能也会比较大，监管处于投石问路的阶段，先通过高层级去判断，逐步放开。”邵旦宁说。
崔凡认为，发改委和市场监督管理总局发布了一个文件，后面要重点开放电信、文化、医疗等行业，这些行业的实际控制问题比较多，如果这些行业准入限制大幅度降低，以后我们在解决协议控制的问题就更加容易，引起震荡更小。
“当前我们主要任务是大力推进开放，把现有的限制性措施取消，所谓规避和绕开限制壁垒的这些就没有必要了，我们处理协议控制的问题更加容易一些，它不仅遵循了法律逻辑，也是考虑到对现实的经济影响，这些做法相当稳妥。”崔凡说。
明确过渡期安排
《意见稿》在《外商投资法》5年过渡期基础上，增设了6个月的依法变更期限，明确了逾期未办理变更的法律后果。
邵旦宁认为，《外商投资法》正式生效后，三资企业法全部废止，遵照准入前国民待遇的原则，外商投资企业将全面适用《公司法》、《合伙企业法》等规定。然而，三资企业的治理结构和股东权利毕竟与《公司法》、《合伙企业法》等规定有所不同，《外商投资法》在设置了5年允许外商投资企业保留原企业组织形式等的基础上，把这个问题抛给了下位法来解决。
《意见稿》指出，国家鼓励外商投资企业在新法施行后的5年内依法办理变更手续。如果5年内未依法办理，则应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续；逾期未依法办理变更手续的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项，并可以将相关情形在企业信息公示系统中公示。
“外商投资企业实际上有5年+6个月的时间来完成相应变更。”邵旦宁说。
赵斌表示，在《意见稿》中，在征求外商投资企业的意见时，对涉及重大的利益时，政府必须以适当的形式予以反馈。《意见稿》提出建立知识产权惩罚性赔偿制度、快速协调保护体制、“五年过渡期”等，回应并解决了在招商引资过程中遇到的实际问题。
多位外资企业负责人认为，《外商投资法》和《意见稿》是中国进一步扩大开放的积极表现，保障了内外资规则的统一，促进公平。同时，《意见稿》作为行政法规，接下来仍有需要细化的内容，能否解决外资企业关注的问题仍待观望。
文章选自新浪财经，2019年11月16日
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