民法典抵押财产转让规则的适用：兼评新担保司法解释稿第42条
编者按：《民法典》第406条改弦更张，原则上允许抵押财产转让，同时赋予抵押权追及效力和物上代位效力，平衡了抵押权人和受让人双方的利益。
作者丨乐美迪 上海埃孚欧律师事务所
来源丨兴罗棋布（gh_c75bbfb33b4c）
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前言
《物权法》第191条原则上禁止未经抵押权人同意的抵押财产转让，这一倾斜保护抵押权人的条款极大地限制了抵押财产的流通。
《民法典》第406条 [1] 改弦更张，原则上允许抵押财产转让，同时赋予抵押权追及效力和物上代位效力，平衡了抵押权人和受让人双方的利益。
《民法典》第406条
抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
有疑问的是，抵押财产自由转让的原则留有“当事人另有约定”的余地，这种约定的效力如何？
物上代位效力和追及效力之间是什么关系？
本文将分析上述问题，力求准确适用第406条，同时简要评述2020年11月9日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释（征求意见稿）》（“《新担保司法解释稿》”）第42条。
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禁止或限制抵押财产转让约定的效力
第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”
该款第2句“当事人另有约定的，按照其约定”如何理解？
对照第1句，该约定包括两类：
（a）禁止转让：约定抵押人不得转让抵押财产；
（b）限制转让：约定抵押人转让财产需要满足一定条件。
那么，禁止或限制转让的约定具有何种效力？
第一种观点认为，这类约定仅具有内部效力（债权效力），只约束抵押人和抵押权人，不得以此对抗受让人。[2]
第二种观点认为，需要区分受让人是善意还是恶意。如果受让人是恶意的，尤其是在禁止或限制转让的约定已登记的情况下，受让人不能取得抵押财产，即这类约定可能具有物权效力。
该论者指出，“在统一的动产和权利担保登记制度中，当事人之间的另外约定并无登记能力”，但是这类约定“可借助契据登记制记载于不动产登记簿”，经由登记，该约定即对第三人产生效力。[3]
本文作者支持第一种观点，禁止或限制转让的约定只具有债权效力。
如果依照第二种观点，那么未来不动产登记簿上可以记载此类约定时，抵押财产可能因该等登记而无法转让。
这将使得理性的抵押权人都办理禁止或限制约定的登记，从而阻却抵押财产的转让，导致第406条的立法目的落空。
另一方面，赋予这类约定以对抗物权的效力，并无必要。
抵押财产转让后，抵押权原则上仍有追及效力（第406条第1款第3句），抵押权人可向受让人行使抵押权；即使追及效力受阻，其仍可向抵押人主张价金物上代位（第406条第2款）。双重效力已足以保护抵押权实现。
《新担保司法解释稿》第42条第1款第2句规定：“禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人请求撤销合同的，人民法院应予支持。”
显然，该合同撤销权不属于《民法典》或现行法律下的任何一种撤销权。该规定为抵押权人创设了一项《民法典》以外的撤销权，欠缺上位法依据和法理基础。
即使主张禁止或限制约定经登记可对抗受让人，也应坚持第215条确立的区分原则，区分合同效力和物权变动的效力。
抵押权人至多只能请求确认抵押财产转让行为无效，而不能直接撤销抵押人（出卖人）与受让人（买受人）之间的合同（受让人可依据买卖合同向抵押权主张损害赔偿或其他债权）。
进一步地，依据本文前述论证，禁止或限制转让的约定只具有债权效力。无论是否已登记，受让人都不能基于此对受让人享有权利或为其创设义务。因此，《新担保司法解释稿》第42条第1款第2句以删去为宜。
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抵押权物上代位效力条款的适用
抵押权的物上代位效力的法律依据是第406条第2款：“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
可见，物上代位权的要件是“抵押财产转让可能损害抵押权”。
一般情况下，如果抵押权人仍可追及抵押财产，就可以向受让人行使抵押权。此时抵押权并未受损害，无需依第406条第2款行使物上代位权。
因此，抵押权的追及效力和物上代位效力之间并非选择适用的关系，而有适用上的先后顺序。
《新担保司法解释稿》第42条第2款列举了几种价金物上代位的情形，其中第1项为“抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产”。
有此类约定并不意味着抵押权一定受到损害，抵押权人仍需提供其他证据证明，这项规定的合理性有待商榷。
注释
[1] 本文仅以条文序号指称《民法典》条文。
[2] 李宇：《对民法典担保司法解释稿的修改建议》，载公众号“包邮区民法饭醉谈”，2020年11月11日。
[3] 高圣平、叶冬影：《民法典动产抵押物转让规则的解释论》，载《比较法研究》2020年第4期；高圣平、罗帅：《<民法典>不动产抵押权追及效力规则的解释论》，载《社会科学研究》2020年第5期。
编辑丨英子 / 夏洛克 - 不二熊 / Cleis / 蛋蛋
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