《民法典》后抵押财产可以自由转让，抵押权人们该知道些什么？
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《民法典》第406条对抵押财产转让的规则作出不同于现行《物权法》的规定，允许抵押人在抵押期间无需经过抵押权人同意即可转让抵押财产。纵观抵押财产转让制度的变迁，我国对于抵押财产能否不经抵押权人同意即可转让（也即抵押财产能否自由转让）经历了不同阶段的认识，处于“左右徘徊”的状态，其背后是对于限制抵押财产转让法理基础以及对于倾向保护主体的认识变化，还体现出对于实现抵押财产价值的认识变迁。
一、抵押财产转让的规则演变
我国法律规范对抵押人转让抵押财产的规定见于最高院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行) 第115条、《担保法》第49条、《担保法司法解释》第67条、《物权法》第191条、《民法典》第406条及《民法典担保部分的解释（征求意见稿）》第42条第2款等。
抵押财产转让制度变迁
我国法律规范对于抵押人能否不经抵押权人同意直接转让抵押财产的态度经过了三次转变，从《民法通则意见》否认抵押人可自由转让抵押财产，到《担保法司法解释》认可登记抵押权的追及力，再到《物权法》回到《民法通则意见》时代——否认抵押人可自由转让抵押财产。《民法典》则再次否认了《物权法》的态度，认为抵押人可以转让抵押财产，并明确抵押权的追及力。
2020年11月9日，最高院发布《民法典》担保部分的解释（征求意见稿）（以下简称“《民法典担保部分的司法解释》（征求意见稿）”），如果该草案第42条第2款最终落地，那么，有关抵押财产能否自由转让的规则出现了第四次反转——从《民法典》再次回到《物权法》时代。
抵押财产能否自由转让涉及抵押人、抵押权人以及受让人三方主体，涉及的法律制度包括抵押权人债权及优先受偿权的保护、抵押人对物权的处分权、抵押财产受让人善意取得制度等，背后的利益权衡错综复杂。
二、《民法典》下抵押财产转让规则的解构
（一）规则解读
1.明确抵押权具有追及力
抵押权不受抵押财产转让的影响，意味着抵押权不会因财产所有权的转移而受到损害，即使抵押人转让抵押财产所有权于第三人，该物上附随的抵押权仍存在，当抵押权实现条件成就时，抵押权人依旧能够针对该抵押财产向受让人行使抵押权。
2.是否通知抵押权人不影响抵押财产转让行为的效力
抵押人转让抵押财产应当通知抵押权人，这是《民法典》赋予抵押人履行的通知义务。但与《担保法》相区别的是，《民法典》下通知义务是否履行并非转让行为有效的要件。
3.抵押人就抵押财产转让所获价款没有向抵押权人提前清偿债务或者提存的必然义务
在《担保法》或者《物权法》下，抵押人通知/告知抵押权人或者经过抵押权人同意而转让抵押财产的，抵押人必须将转让价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。而《民法典》下，抵押人无该义务。并且，抵押权人请求抵押人就抵押财产受让价款提前清偿债务或者提存是其权利，且负有证明抵押权可能因抵押财产转让而受损害的义务。
4.尊重意思自治
就《民法典》允许抵押人自由转让抵押财产而言，《民法典》同时规定抵押人与抵押权人可以就此“另有约定”。但根据“合同相对性”原理，该“另行约定”只在抵押人与抵押权人之间产生约束力，不能对抗善意第三人。
（二）制度价值
1.促进物尽其用
允许抵押财产自由流转的直接结果是抵押财产的流动性大幅提高，特别是对于存在抵押的不动产来说。在《物权法》下，不动产权利人在出售带抵押不动产时，需要事先取得抵押权人的同意并须将转让价款用于提前清偿抵押权所担保的债务。现实房屋交易中，房屋买受人往往会另行申请房屋贷款以代为清偿抵押人的债务，增加了买卖双方的交易成本。《民法典》下，抵押财产的自由转让改变原来的限制财产流通的现象，房屋买卖无需抵押权人同意，也无需买方代为清偿债务，无疑极大减少交易成本，促进物尽其用。
2.平衡各方利益
限制抵押财产转让规则以牺牲抵押人所有权处分权能为代价保护抵押权人，既不利于抵押财产流通交易，也无法真正保障抵押权人的利益。实际上，抵押财产转让本身并不会影响抵押财产的价值，而抵押权作为抵押权人或有实现的权利，在债务到期前的权利保障依赖于抵押财产价值不减损，限制抵押财产的转让并无法保证抵押财产价值的保持。
《民法典》对抵押财产转让规则的修改，事实上实现了抵押权人、抵押人与受让人之间的利益平衡。首先，抵押权人的权利保障力度从未改变，不仅其抵押权具有追及力，并且在能证明抵押权可能受损的情况下有权向抵押人主张提前清偿债务或者提存；其次，抵押人的财产利用价值得到充分发挥，使得抵押人通过财产转让获得资金融通成为可能；再者，受让人的交易成本降低，且受让人在交易活动中的注意义务并不因此而加重。
三、《民法典担保部分的司法解释》征求意见稿第42条第2款评析
2020年11月9日，最高院发布《民法典担保部分的司法解释》征求意见稿，其中第42条第2款规定：“禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人请求撤销合同的，人民法院应予支持。”该条意味着，只要抵押合同中约定了禁止抵押人转让抵押财产，且就抵押财产进行了登记的，那么，未经抵押权人同意转让抵押财产的，抵押权人可以撤销转让行为。
可以预见，实践中以银行为代表的抵押权人必然会利用其优势地位在抵押合同中约定禁止转让抵押财产。在此情况下，《民法典》确定的抵押人可自由转让抵押财产的制度就落空了。
《民法典担保部分的解释》征求意见稿本条的意思是只要约定禁止转让抵押财产且就抵押财产进行登记的，当事人的约定就可以因“登记”产生对抗第三人的效力。该条款可能有待商榷，理由包括：[1]
1.合同的约定只能在当事人之间产生债的效力，不能产生限制物权自由流转的效力。并且，在物权法定原则下，应由法律来规定“登记”可使当事人之间的约定产生对抗第三人的效力。
2.以银行为代表的债权人作为强势方，为了保护自身的利益，在实践中必然会将未经抵押权人同意禁止转让抵押财产的约定写入抵押合同，与《民法典》鼓励抵押财产自由流转的精神相悖。
3.《民法典》第545条规定“当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”既然金钱债权如此，那么，为什么抵押财产不得转让的约定就可以对抗第三方受让人呢？
4.《民法典》之所以放开抵押财产的自由流转，其中一项重要的原因是充分实现抵押财产的价值。财产自由流转的价值可能高于对于债权人的保护的价值。
四、法律风险与实务启示
对于抵押权人来说，基于《民法典》施行后抵押人可自由转让抵押财产，即使《民法典》赋予抵押权人对于抵押财产的追及力，对于不动产来说，不动产买卖采登记生效主义，抵押权人可以通过不动产登记簿找到最终受让人并主张权利。而对于动产来说，动产买卖采交付生效主义，抵押的动产多次转让的，即使抵押权人具有追及力，其也无法找到抵押财产的最终受让人。
此外，由于动产抵押的设立并非采取登记设立，受让人在购买该动产时，如果抵押人故意不告知的，受让人无法得知该动产已被设立抵押，由于动产抵押未登记的，不能对抗善意第三人，善意第三人可取得无权利负担的抵押动产的所有权。
因此，对于动产抵押来说，抵押权人需要注意其具有无法找到抵押财产最终受让人、受让人善意取得抵押财产等风险。就此来说，抵押权人对于动产抵押也应与抵押人及时办理抵押登记以保证抵押权的追及力。并且，抵押权人应与抵押人约定未经抵押权人同意转让抵押财产的违约责任。
对于受让人来说，受让人的法律风险在于，如果债务人不能履行债务而发生抵押权人实现抵押权的情形，受让人取得的抵押财产会被抵押权人通过拍卖、变卖等方式实现抵押权。据此，受让人应当先行明确转让财产是否带抵押，如带有抵押的，可以与抵押人约定抵押人对于抵押财产受让价款应代为向抵押权人清偿债务人的债务，以消除抵押权。其次，受让人可以与抵押人约定如因债务人不履行债务的原因导致抵押财产被实现抵押权的，抵押人需向受让方承担违约责任。
注释：
[1] 上海财经大学法学院第三届金融司法前沿论坛暨“《民法典》担保部分的司法解释（征求意见稿）座谈会”，主办单位：上海财经大学法学院、上海市法学会民法学研究会、上海市法学会金融法研究会
感谢实习生张玉燕对本文的贡献。返回搜狐，查看更多
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