理论 | 地方性法规行政处罚设定的权限及边界 ——以新修订的行政处罚法第十二条第三款为视角

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作者|刘康磊

责编|薛应军

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行政处罚是保证行政权合法行使和约束行政相对人依法履行其法定义务的具体行政行为。目前，根据我国立法法等有关法律的规定，法律、行政法规、地方性法规和规章皆有设定行政处罚的权力，其权限大小成递减趋势。

新修订的《中华人民共和国行政处罚法》第十二条增加一款作为第三款：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”

补充型行政处罚立法

赋予地方立法的价值及意义

行政处罚法修订过程中，第十二条第三款的修订经历了数个不同的版本，在草案一审稿中，本条曾表述为：“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。”从一开始的“法律、行政法规未规定的违法行为”变更为现在的“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”，其实质上扩大了地方立法主体对行政处罚行为制定地方性法规、规章等地方法规范的范围，前者限定补充制定行政处罚的范围在“违法行为”，即只要法律、行政法规对该违法行为作出了规定，地方立法主体则无权对于该违法行为作进一步补充规定（但并不排除先行规定、执行规定等立法法赋予地方立法主体的权限）。新修订的行政处罚法第十二条第三款的“对违法行为未作出行政处罚规定”的范围限定，既包括草案一审稿中的法律、行政法规未规定的违法行为，也包括上位法已经对相关违法行为作出规定，但对特定违法行为作出规定的法律规范存在结构上的缺失的情形。以《中华人民共和国档案法》第四十八条为例，该条规定了违反档案管理的十项违法行为，但档案法仅对该条前五项违法行为规定了相应的行政处罚结果，后五项违法行为如何作出行政处罚并未明确规定。按照新修订的行政处罚法第十二条第三款的规定，地方立法主体可以对上位法中存在的这种不完全法律规范进行补充性行政处罚立法，这属于上位法“作为法律规范结果缺失”的情形。一般而言，上位法在法律规范结构方面的缺失还包括作出行政处罚行为机关的主体缺失、作为法律规范假定条件的缺失，以及对法律、行政法规规定的与确定行为模式具有相当性行为补充的情形等。

实践中，地方性法规在最具刚性的行政处罚的设定权力上受到严格限制，地方性法规在实施过程中缺乏有力的手段和方式，对违法行政相对人的约束力较为有限。地方性法规对行政处罚的设定，通常采取种类排除和保留例外的方式加以限制，被缩限在人身自由和民事主体资格之外的其他处罚权及在上位法幅度内的立法自由裁量权。优化地方性法规在行政处罚上设定的权限，在一定程度上可以加强治理管理的内容和方式，并将国家统一的立法具体化为地方可操作且可产生积极立法效果的制度体系，即可以进一步强化国家法制统一，使上位法的规定更具体化和实效化。同时，也可以通过地方性法规的先行先试，为国家统一立法积累经验和创造条件。

就地方立法权限而言，我国各地立法主体的立法权限可以主要从两个范围理解，即《中华人民共和国立法法》第七十三条第一款确定的法律法规规定的范围和该条第二款确立的属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。在这两项基本范围约束下，地方可就中央立法尚未规定但属于地方治理权限内的领域进行先行立法，对已有国家法律规范的领域进一步细化规定，以及新修订的行政处罚法规定的对涉及行政处罚的行政管理领域进行补充型立法。对前两种模式而言，囿于立法效力的关系，下位法通常难以就上位法尚未作出完善规定的领域进行先行立法，或者困于立法级别和地域限制，但难以形成一定规模的地方法律规范体系。对专属于行政处罚领域的补充型立法而言，可以作为新型的地方立法权限，将为新一轮简政放权、提高地方立法质量提供有益的试验。

具体而言，地方补充型立法具有以下优点：一是可以增强国家法制统一。目前，我国各立法主体在立法法规定的权限内享有相对独立的立法权限，在一定程度上不利于保持国家法制统一。新修订的行政处罚法第十二条增设第三款后，各设区的市在地方立法处罚条款制定时，有利于地方性立法的规范和标准统一。二是可以增强地方立法的具体化和实效化。地方立法要紧贴当地实际，调整地方经济社会发展亟须解决的制度化问题。地方立法先行先试，可以使上位法在各地得以具体贯彻、执行，并为其具体实施积累地方经验，进而提供国家立法质量。

当然，虽然新修订的行政处罚法对地方性法规设定行政处罚的权力有所增加，但也从原则和程序上对地方性法规设定行政处罚进行了一定限制。这一限制主要体现在两方面：一方面，地方性法规设定行政处罚处于国家立法的“补充地位”。这是对地方性法规设定权的原则性限制，这一“补充地位”具体规定为法律、行政法规未规定，地方性法规为实施法律、行政法规，即法律、行政法规立法条件不成熟，出现漏洞或者法律、行政法规已经设定行政处罚，但地方在具体执法过程中，结合本地实际有增加设定的需要。另一方面，立法程序，要按照科学立法和民主立法要求，通过立法听证和备案说明方式，保证新修订的行政处罚法所做的赋权不被滥用。具体而言，地方性法规设定新的行政处罚要保持审慎和严谨的态度，行政处罚权力的行使要在法治轨道上运行。

补充型行政处罚立法应坚持的原则

新修订的行政处罚法第十二条第三款明确规定，法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。但未明确法律、行政法规已经有明确规定的违法行为，但立法时未设立相应行政处罚结果的，地方立法是否可以先于上位法对这些违法行为补充设定行政处罚结果？诸如此类，相关司法解释可以考虑进一步明确。总体而言，笔者认为地方立法主体对行政处罚的补充型立法要坚持以下原则：

一是坚持法律保留原则。法律保留原则是为了防止行政权力过大造成行政相对人权利受损而设立的重要原则，地方立法活动要对此原则予以尊重。在此原则下，给予地方性法规适度的行政处罚设定权，以对应地方治理的多样化、特殊性需求。同时，通过程序性规定，充分保障人民代表大会制度的实现和法律保留的原则的贯彻。这被称为“受约束的赋权”。法律保留原则不仅是重要的法治原则，同时也是我国人民代表大会制度的体现。行政处罚的刚性和对行政相对人权利义务影响的直接性，都要求在总体上和原则上，对行政处罚的设定要由国家统一立法来建构。但是我国地方治理具有多样性特点，各地在经济社会发展等方面也有所不同，为了保证国家立法目的的实现和实现更好的治理效果，需要通过地方性法规补充方式，为治理体系和治理能力的现代化提供更具有可操作性的制度供给。需要注意的是，国家立法和地方立法在行政权力配置上有主次之分，地方性法规首先应当尊重国家统一的法律秩序。

二是要坚持必要性原则。如前所述，对于国家法的法律保留的事项，可以通过地方立法进行规制。一是财产权的内容属法律保留，财产权的行使可通过地方立法规制；二是地方立法可以在与上位法目的一致情况下，通过“追加式条例”加重处罚力度；三是地方立法可以规定税收。新修订的行政处罚法新增的第十二条第三款，实际上已明确在国家法律和地方性法规规定的事项重合时或者地方立法规定法律保留事项时，应准许地方性法规根据该地方的实际情形施行特别规定。地方性法规在行政处罚设定上对法律保留的补充或者称之为突破，应当保持谦抑态度，即非为实施上位法不得设立，非经法定程序不设立，非保证行政相对人救济权利不设立，非必要不设立。

三是要遵循立法程序。地方立法活动为地方经济和社会发展提供有效的制度支撑、为国家立法提供有益的经验。在地方性法规立法全过程中应当坚持科学立法、民主立法一体化深入推进，用发展的眼光在立法功能、方法、内容、理念等方面不断开拓创新，创造性地落实、贯彻上位法的规定与先行性立法并行。地方立法活动应以有效管用为立法目标，在地方上发挥积极性和主动性，通过科学立法、民主立法等多重保障，针对上位法尚未规定但地方治理制度供给欠缺的领域，集中力量进行制度创新，积累有益经验，提升地方立法在改革创新上的基础性作用。

当然，地方立法实施过程中，还要考虑立法效果、执法效果和社会效果的统一，在完善行政处罚设定权力体系的同时，对修改后的行政处罚的设定要采取审慎的态度和敬畏之心，避免出现损害行政相对人合法权益的情况，促进法治社会、法治政府、法治国家建设。要把握好地方性法规的原则和方向，确保依法立法。

（作者单位：济南大学政法学院）

原标题：《理论 | 地方性法规行政处罚设定的权限及边界 ——以新修订的行政处罚法第十二条第三款为视角》

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