主持人黄伟按：证据新规再次明确了电子数据的审查判断规则，强调生成、储存、传输、提取等环节的完整性及可靠性，凸显了电子数据与计算机、网络技术之间的密切关联。第三方电子数据平台作为一种日益常见的取证手段，可以通过中立的技术手段使电子数据符合上述证据标准要求，但司法实践中对该种取证手段的认知及审查标准仍有不少分歧，本文提出了技术中立和个案审查原则，并对实务当中常见的疑难问题作出解答，有助于此取证手段的认可及普及，也将便利电子数据的审查认定。

文/林子英，最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员
注：本文原载于《人民司法﹒应用》2020年第1期，已取得作者转载授权。


随着互联网的发展，我们的生产和生活都逐步从线下向线上迁移，电子数据已经成为案件审判中最为常见的证据类型，尤其是在与网络有关的知识产权案件中，几乎所有的案件都会涉及电子数据。

近期在成都日报社（上诉人）与北京全景视觉网络科技股份有限公司（被上诉人）侵害信息网络传播权纠纷上诉案中，法庭对被上诉人存于易保全取证平台的证据不予采信。[1]这引起了社会对通过第三方平台取证、存证这一新兴电子证据保全手段的极大关注，尤其是第三方平台取、存之证据的证据效力问题。

笔者认为，当事人通过第三方电子数据取证、存证平台进行电子数据的收集、固定正逐渐成为一种常态，司法实践中对此类电子数据的审查认定，不应仅因其通过第三方平台取得就拒绝认定或提高认定标准，应当坚持技术中立和个案审查原则，遵循一定的审查标准综合判断。

一、第三方电子数据取证、存证的由来与现状

（一）电子证据的定义

进入司法程序的电子数据通常被称作电子证据。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条的规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”2018年6月28日杭州互联网法院发布的《民事诉讼电子数据证据司法审查细则》则将电子数据的定义进一步明确为：“以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实，并被作为证据使用的数据。包括在数字设备及环境中生成，以数码形式存储于磁盘、光盘、云盘等载体，依赖计算机等数字设备阅读、处理，并可在通信网络上传送的文件。”

（二）电子证据的技术分类

与其他种类的证据相比，电子证据具有高科技性、复合性、隐蔽性、易损性等特有属性，这就导致其真实性、客观性往往成为当事人争议的焦点，也成为法官审查判断的难点。由于电子数据的形成往往依赖一定的技术手段，因此使用何种技术手段则往往决定了电子数据的真实性。从技术角度予以考量，可将电子数据区分为可篡改型和防篡改型。这种分类的结果，可以为我们对电子证据真实性的判定提供支撑。前者是通过网页、微博、手机信息等方式形成的电子数据，这类电子数据在侵权诉讼中应用较多，在司法认定中的争议也比较大，比如，电子邮件，在一定的技术条件下，电子邮箱里收件箱中的内容是可修改、可篡改的，[2]因此需要全面审查其生成、收集、存储、传输过程的真实性；后者是通过电子签名等特殊方式形成的电子数据，这类电子数据由于在生成时就应用了电子签名、可信时间戳等电子数据防篡改手段进行固定，电子数据生成后的任何改动都能够被发现，比如，电子签名，在其形成后的任何改动都能够被发现并可以被验证是否是原始信息，因而具有防篡改性，对于这类电子数据需要重点审查其生成过程的真实性。当然，两者都不是绝对的。

（三）电子证据的保全

在此前的司法实践中，常规的电子证据保全方法有两种，一种是自行保全（比如通过截图、录像等方式），另一种是由公证处取证。当事人自行保全的电子证据的真实性时常难以确认，由于电子证据易篡改、易损毁等特性，加之庭审质证时侵权事实往往已经消失，且自身取证的客观性受到质疑，故当事人自行固定的电子证据采信率并不高。经公证的电子证据在很大程度上可以解决上述问题，但是公证途径在现实中同样存在很多问题。一是公证时间过长，容易错过固定证据的最佳时间。公证法规定从受理当事人申请到出具公证书的时间是15个工作日内，但实践中绝大多数公证书出具时间都远超过15个工作日。在网络侵权中，被侵权内容一般处于侵权人的控制之下，侵权人可以随时随地删除或更改。公证处取证耗时费力，难以满足电子证据取证应当及时、迅速，及早防止电子证据被篡改、损毁的要求。二是费用相对较高，给当事人造成成本过高的负担。在短小的文字作品著作权侵权案件中，按照国家稿酬标准判定的赔偿数额很多都是几十元、几百元，但却不得不支出远高于赔偿数额的公证成本，致使诉讼成本增高。三是公证处自身技术能力的限制，致使无法确保所取得的电子证据一定能够被采信。在很多案件中，公证处取证时由于其对技术掌握得不熟练，往往是由申请人自己操作，此时申请人的操作会产生公证处不能控制的情形，出现不公允的情况。四是公证处取证的证据，只能证明存在侵害的结果，而无法证明侵权的过程。由此可知，公证处对相关电子数据的保全有较大的局限性。

（四）第三方电子数据平台的产生

传统保全方式在电子数据证明方面存在的不足，催生了第三方电子数据取证、存证平台。

近年来市场上出现了多家第三方电子数据取证、存证平台，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等电子数据固定和防篡改技术手段，进行电子数据保全。第三方电子数据取证、存证平台的出现为当事人提供了一种收集固定电子证据的新途径和新方法，依靠第三方可靠的技术手段在一定程度上能够防止电子证据的损毁、被篡改，避免当事人自行采集电子证据随意性强、可信度低等问题的出现。与传统公证方式相比，这种方法效率高、费用低，符合电子证据取证对时效性的要求，同时能够有效降低当事人的取证成本。因此，在电子证据使用率日益攀高的今天，第三方电子数据取证、存证平台的出现有其必然性和必要性，通过第三方平台取证已经成为当前主要的电子证据保全方式。

（五）第三方电子数据平台的分类

第三方电子数据取证、存证主要是指，当事人通过第三方电子数据平台对已经存在的或者正在产生的电子数据进行收集固定，从而确保电子数据自收集固定之时起不被篡改、保持完整，且能够确定收集固定电子数据的时间。

从电子数据保全的时间节点来看，目前第三方电子数据取证、存证平台主要可以分为两类：一类是事中固证，另一类是事后取证。前者多为第三方电子合同平台，在为当事人提供电子签名、电子合同等基础服务的前提下，利用电子签名、哈希值校验、可信时间戳、区块链等电子数据固定和防篡改技术手段，将业务过程中产生的电子合同等电子数据自动存储。这类第三方平台大多遵循相同的国际标准，技术原理和产品逻辑较为成熟，典型代表如e签宝。而后者被大量应用于知识产权侵权案件的网页取证。这类第三方平台的产品大多根据自身的技术条件和业务重点设计，业务模式和产品功能不尽相同，既有一站式的电子数据固定方式，也有分步骤式的取证方法，总体而言一站式取证居多。一站式的电子数据固定方式，是将网络环境的检查、所用设备的清洁性检查、上网查询相关网页的过程等都提前设定在了平台系统中，当事人只需要提交保全命令，即可完成电子数据的收集、固定。一站式的电子数据固定方式大多应用了区块链等存证技术，典型代表如存证云、I P360、易保全等。分步骤式主要以联合信任的可信时间戳为代表，在取证过程中当事人需要严格按照《可信时间戳互联网电子数据取证及固化保全操作指引》的步骤进行清洁性、安全性、网络连接真实性的自检，再使用可信时间戳进行固定，尽最大可能避免证据被伪造、篡改。

（六）第三方电子数据平台的运营模式

目前国内的第三方电子数据取证、存证平台几乎都是采取公司的形式进行运营，提供的几乎都是有偿服务，但其取证的费用通常只是传统公证取证的几十分之一甚至更低，同时取证服务是对所有人同等开放的，任何人都可以使用，且其所为的收集、固定行为也是由使用者按照取证系统事先设定好的程序自行操作或者由机器自动完成，故其中立地位不受商业运营模式的任何影响。

二、判断第三方平台电子数据之证据效力的实践情况

对于通过第三方电子数据取证、存证平台固定的电子证据，早期在司法认定上没有形成较为一致的意见。以通过可信时间戳保全的电子证据为例，有的判决直接采信了该类证据，有的判决则是在结合其他证据进行综合考量后对该类证据予以采信，还有的判决对该类证据不予采信。例如，在〔2015〕宁知民终字第243号南京途牛科技有限公司与华盖创意（北京）图像技术有限公司侵害著作权纠纷案中，两审法院均直接采信通过可信时间戳保全的网页。在〔2015〕海民（知）初字第25408号华盖公司与微梦公司、江中药业公司侵害著作权纠纷案中，法院虽然也采信了通过时间戳固定的网页证据，但同时又结合其他证据进行了综合考量。在〔2015〕京知民终字第1868号华盖公司与黎明之家公司侵害著作权纠纷案中，法院对时间戳证据效力没有认可。

但随着司法实践的展开，第三方电子数据平台所获证据的认定标准已经趋于统一。随着杭州、北京、广州互联网法院在司法审判实践中的经验积累和杭州互联网法院司法区块链、北京互联网法院天平链，广州互联网法院网通法链等电子证据平台的相继建立，司法机关逐渐总结出了电子数据的审查原则和审查标准，杭州互联网法院在《民事诉讼电子数据证据司法审查细则》中确立的技术中立原则、技术说明原则和个案审查原则被广泛接受。其中第11条对第三方持有之电子数据的效力认定方法进行了明确，“对第三方数据持有者的电子数据，应当根据第三方数据持有者的资质资信、第三方数据持有者与案件有无关联关系以及电子数据的生成方式等因素，审查确定能否作为认定事实的依据。应着重审核第三方数据持有者提供的电子数据的完整性，是否存在被篡改、损毁的可能。除电子数据记录不完整或者有明显瑕疵，证据形式不满足，或当事人提出异议并有相反证据证明该电子数据有篡改、伪造可能外，对第三方数据持有者提供的电子数据的效力可以采信。”

杭州互联网法院在〔2018〕浙0192民初81号杭州华泰一媒文化传媒有限公司诉深圳市道同科技发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，对第三方平台电子证据之法律效力的认定规则进行了详细阐释。第一，审查电子数据来源的真实性，包括产生电子数据的技术可靠、第三方存证平台资质合规、电子数据传递路径可查。第二，审查电子数据存储的可靠性，即区块链技术作为电子数据存储方式是否具有难以删除、篡改的特征。第三，审查电子数据内容的完整性，包括初始上链的电子数据是否系涉案侵权文件所对应的电子数据，及各区块链中所对应的涉案电子数据是否一致。第四，审查电子证据与其他证据相互印证的关联度。

2018年9月6日最高人民法院印发的《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》进一步明确了电子数据真实性的审查标准，第11条规定：“当事人对电子数据真实性提出异议的，互联网法院应当结合质证情况，审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性，并着重审查以下内容：（一）电子数据生成、收集、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是否安全、可靠；（二）电子数据的生成主体和时间是否明确，表现内容是否清晰、客观、准确；（三）电子数据的存储、保管介质是否明确，保管方式和手段是否妥当；（四）电子数据提取和固定的主体、工具和方式是否可靠，提取过程是否可以重现；（五）电子数据的内容是否存在增加、删除、修改及不完整等情形；（六）电子数据是否可以通过特定形式得到验证。当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证、存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。当事人可以申请具有专门知识的人就电子数据技术问题提出意见。互联网法院可以根据当事人申请或者依职权，委托鉴定电子数据的真实性或者调取其他相关证据进行核对。”

上述司法解释对于电子数据真实性的审查标准与电子签名法对数据电文真实性的审查标准的要旨相同。电子签名法第八条规定：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。”

虽然相关司法解释和司法实践对第三方电子证据的认知趋于一致，但由于认定第三方电子证据仍存在许多疑难问题，因此在司法判断上还存在不同的声音，在司法实践中对电子证据认定还有疑难问题，需要统一裁判规则。

三、认定第三方平台取、存之电子证据的疑难问题分析

（一）不能仅因第三方平台的商业性质而否定证据效力

需要明确的是，第三方电子数据取证、存证平台自身并不产生电子证据，无论事中还是事后，一站式还是分步骤式，其仅是提供一种取证工具、取证手段或取证服务，仅是以一定的手段将本已存在的电子数据进行固定、保存，并以一定的技术手段防止电子数据被损毁、被篡改。事实上，第三方电子数据取证、存证平台仅是给当事人提供了一种新的取证手段和方式，并用一定的技术手段保证了所取电子证据在取证之后能够保持完整、不被篡改或损毁。

从法律效力方面来看，第三方平台所固定的电子证据仍然是一种证据而已，并不因为其系借助第三方平台完成或有第三方参与而具有特殊的证据效力；同时，也不应该因其由第三方提供而被歧视，其能否被采信仍然需要进行质证、审查和判断。民事诉讼法第七十条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”因此，法律上未限制第三方举证，只要知道案件的情况，就应该有义务作证。

对于第三方与使用该技术平台者之间是否存在利害关系，不能简单以双方是否存在交易来认定。在民事法律规范中，没有明确对利害关系人作出解释。但我们一般将利害关系人界定为与争议的法律关系或某一事件、事实或人有权利义务关系的人。笔者认为，只有在相对方举证证明第三方与使用方恶意串通伪造证据的情形下，才可以利害关系人为由不采信该证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第2款规定，“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”不能单独作为认定案件事实的依据。所以即使属于有利害关系，也只是不能单独作为认定案件事实的依据，而不是认为有利害关系，就一律不得采信。所以，我们看到有些案件的当事人以第三方电子数据平台系盈利性机构，收取了相关报酬，提出其提供的证言缺乏公正性、中立性的抗辩是不具有法律依据的。

（二）第三方数据平台自身是否取得电子认证服务资质不必然影响证据效力

由于目前没有统一的司法准入资质标准、门槛，有时第三方数据平台取、存之证据在最初的环节就被法院以第三方数据平台不具合法身份而被直接排除。杭州互联网法院在《民事诉讼电子数据证据司法审查细则》第11条中对第三方持有之电子数据的效力认定方法进行了明确，对第三方数据持有者的电子数据，应当根据第三方数据持有者的资质资信等因素进行考量。

第三方数据平台应当具备的行业资质，本文不作展开，这里重点讨论电子数据取证、存证平台是否应当取得电子认证许可证书。电子签名法第十八条规定：“从事电子认证服务，应当向国务院信息产业主管部门提出申请，并提交符合该法第十七条规定的相关材料。国务院信息产业主管部门接到申请后经依法审查。予以许可的颁发电子认证许可证书；不予许可的，应当书面通知申请人并告知理由。”

那么什么是电子认证服务？电子认证服务管理办法第二条规定，本办法所称电子认证服务，是指为电子签名相关各方提供真实性、可靠性验证的活动。本办法所称电子认证服务提供者，是指为需要第三方认证的电子签名提供认证服务的机构。

按照上述条款的规定，如果电子数据取证、存证平台从事的是电子认证服务，就应当取得电子认证许可证书。近年来也有部分法院以此认定第三方数据平台身份不合法。但前文笔者已经介绍过，目前市面上常见的电子数据固定和防篡改技术手段除电子签名外，还有可信时间戳、哈希值校验、区块链存证等，这些技术手段并不依赖电子认证服务实现。仅就电子签名而言，目前业内主流的做法是通过商业合作的方式获取数字证书的使用权。根据电子签名法第十六条的要求，数字证书只要是由依法设立的第三方电子认证服务机构认证的即可，并不要求第三方数据平台必须自身取得数字证书。这不仅是行业的惯例，也不违反法律的规定，尤其是不违反电子签名法的规定。因此，有些法院作出“本案中并无证据表明……公司已经取得电子认证许可证书，则其所作出的认证证书也不能作为电子认证予以认定”[3]的判断是值得商榷的。

（三）清洁性的适用规则

此次被推上风口浪尖的北京全景视觉公司（原告）诉成都日报社（被告）侵害作品信息网络传播权纠纷案中，二审法院未采信全景视觉通过易保全固定的电子证据的原因之一就是，当事人未向法院说明易保全取证过程取证环境的清洁性、取证过程的规范性、取证结果的真实性，导致无法确定电子数据来源的真实性。无独有偶，北京互联网法院在〔2019〕京0491民初1212号北京阅图科技有限公司诉上海东方网股份有限公司侵害网络传播权纠纷案中，同样是因为当事人在使用可信时间戳中取证过程没有点击局域网设置查看代理情况，存在设置虚拟代理网站的可能，ipconfig没有加上/all，就不会显示DNS等关键信息，无法排除存在虚拟网站的可能，没有执行“tracer t目标网页域名”，无法查看目标页面网络服务器的真实路径，进而无法确定接入网站的真实性，无法确定电子数据来源的真实性，北京互联网法院因此驳回了原告的全部诉讼请求。

综上，可以看到对清洁度的适用是有区别的。例如，大量的电子证据是对网页侵权事实的固定，对此种类型的电子证据进行取证时，侵权事实形成的过程往往已不可考证，只能对形成后的网站页面进行固定。这就使取证的环节体现在对形成的页面的固定上，而非追溯该页面形成的过程。此时，就要证明该页面是否是真实的、客观的。这种真实、客观的证明就需通过对该页面网站的真实、客观存在性进行验证，换言之就是清洁性的检查。而对于另一类的电子证据，其形成过程可以由第三方平台或电子数据本身记录，取证时能够追溯完整的证据链条。比如电子签名，第三方电子数据平台会见证整个签署过程，并出具证明。这个证明直观地展现了该电子数据形成的过程，可以形成完整的证据链条，因此无需就其清洁性另行检验。如果对其形成过程产生质疑，应当通过司法鉴定的方式进行检验。此前，杭州互联网法院就在优视科技（中国）有限公司诉杭州趣得网络技术有限公司著作权侵权案件的判决中，对取证流程、证据认定标准等问题给予了详细阐述。[4]

但是第三方数据平台有义务、有责任向法院进行解释、说明、证明相关技术。凭借技术手段搭建的第三方电子数据平台，具有很强的技术性，尤其对法官而言，更需要了解相关技术，从而判断相关事实。因此，借助第三方电子数据平台取证的当事人和第三方平台本身应当向法院进行技术说明。我们看到，在中文在线数字出版集团股份有限公司诉北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司侵犯作品信息网络传播权纠纷案中，当事人提供了保全网络电子存证产品的全流程说明，北京市东城区人民法院最终采纳了当事人通过第三方电子数据取证、存证平台固定的电子证据。[5]

司法现状和市场需求已经表明，在电子证据时代，电子数据的取证、存证离不开第三方平台，当事人通过第三方电子数据取证、存证平台进行电子数据的收集、固定终将也必定会成为一种常态。

注释：

[1]参见四川省成都市中级人民法院〔2019〕川01民终1050号判决书。
[2]参见〔2005〕沪一中民五(商)初字第43号判决书。
[3]参见四川省成都市中级人民法院〔2019〕川01民终1050号判决书。
[4]参见〔2017〕浙0192民初674号判决书。
[5]参见〔2018〕京0101民初4624号判决书。

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