实践中存在这样一种情况，借款合同纠纷中，债权人因为一些特殊原因，只单独对债务人提起诉讼，并未将抵押人一并起诉。待法院作出生效判决且经执行发现，债务人的财产并不足以清偿全部债务，这时债权人在法定诉讼时效内如再起诉要求抵押人承担担保责任，是否还有法律依据？如果有，法律又是如何规定的？今天笔者从《担保法》和《民事诉讼法》两方面为你答疑解惑：

疑问一、当事人在借款主合同纠纷中未主张抵押人承担担保责任的，在主合同纠纷已作出生效判决的情形下，再起诉要求抵押人承担担保责任的，是否违反“一事不再理”原则？

有一种观点认为，此情形下再起诉抵押人违反“一事不再理”原则，因为法院已在主合同纠纷中判决债务人承担全部还款责任，如债权人再在本案中胜诉，则可能一份债务得到两次清偿，显失公正。

但笔者认为是不违反的，理由如下：

（一）担保法的规定

1.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第130条的规定，在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。

该司法解释足以推定两层意思：一是允许当事人就借款合同作为主合同纠纷单独提起诉讼；二是即使债权人在主合同纠纷中胜诉，也不能据此要求执行担保人的财产。因此，如债权人需经司法程序要求担保人承担责任的，则只有通过就担保合同纠纷另行起诉的方式。

2.根据《担保法》第18条第2款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第126条：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”等条文的规定，也就是说债权人通过起诉实现债权具有选择权，既可以选择将债务人和保证人作为共同被告，也可以选择其中一方作为被告，立法目的均是保证债权人的债权得到充分的受偿。

同理，对于提供抵押的抵押人，当初与债权人订立抵押合同的目的同样是确保债权人的债权得到充分的受偿。因此假设现在不允许债权人在起诉债务人且债务未得到全部清偿的情形下另行起诉抵押人，等于是变相免除了抵押人的担保责任，更为不公。

不过需要注意的是，债权人应当在本诉中举示证据证明其债务未在主合同案件中得到全部清偿，这也将是法院调查的基本事实之一。

（二）民事诉讼法的规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第247条规定了构成重复起诉的条件是前诉与后诉的当事人、诉讼请求必须相同，并且裁判结果有所矛盾。但主合同纠纷案件与抵押合同纠纷、抵押物权纠纷无论在案由、被告，还是诉讼请求方面均不可能相同，且从裁判结果而言也不会发生冲突，显然单独要求抵押人承担担保责任的诉讼并不属于重复起诉。

疑问二、债权人要求抵押人承担担保责任提起的诉讼是否与实现担保物权的特别程序一样需要适用专属管辖？

同样，笔者的答案也是否定的。

（一）民事诉讼法的规定

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条:“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，故抵押物权纠纷应当是指因抵押物的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，也只有在前述情形下才能适用专属管辖的规定。

但实务中更多的是债权人基于抵押合同约定要求抵押人承担抵押担保责任，是原告基于抵押合同约定提出的诉请，目的是为了清偿原告的债权。债权人并未直接针对抵押物提出请求，案件判决也不会直接对抵押物进行处置，故案件并非因抵押物的所有权引起的纠纷，而是因被告违反抵押合同约定未能承担担保责任发生的争议，因此此类案件在案由上应当属于抵押合同纠纷，并非抵押权纠纷。（参考案例：最高院（2015）民二终字第17号民事裁定书）

（二）担保法的规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第129条：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖”的规定，显然抵押合同纠纷应当根据主合同约定确定管辖法院。因此，抵押合同是主债务合同的从合同，抵押合同纠纷也应当根据主合同约定确定管辖法院，即抵押合同纠纷应当区别于实现担保物权的特别程序，不应适用专属管辖的规定。

诉讼部部长邓丹叶律师

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