大家对于《洞穴奇案》怎么看？

富勒（Lon Fuller）的洞穴探险者案可能是史上最伟大的“法律虚构案”了

后来经由彼得·萨伯（Peter Suber）续写，又加入了九个新的司法观点

十四位法官各执一词，当时的法庭是这样的…

↓ 演员、音效、字幕…准备，Action！↓

特别鸣谢：《洞穴奇案》 作者：彼得·萨伯（Peter Suber）

扩展猫粮

视频的灵感和内容来自于彼得·萨伯（Peter Suber）所著的《洞穴奇案》，由我们通过2016年司法考试的且会弹吉他和画漫画的编剧 Jason 整理而来——让们和他一起，再深入“烧脑”一下这14个观点，并在最后提出我们认为比较合理的判决方式。

先从一个轻松的话题切入：即便没有亲自上过法庭，我们也能大致分辨出英美法庭和中国法庭——律师巧舌如簧、案情峰回路转、充满了戏剧冲突的是英美法庭；而略显枯燥的是中国法庭。

来自影片《控方证人》

当然，这可能只是一种“幸存者偏差”——美剧中呈现的只是极为罕见的“疑难杂案”，更多数以万计的枯燥案件早就被编剧给毙掉了。不过，从根本上来讲，我国的庭审和英美的庭审的确有本质区别：前者以大陆法系为基础，后者以英美法系为基础。

所以，先普及两个概念：

英美法系 & 大陆法系

英美法系：又叫普通法系，或者判例法系，适用于英国、美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、中国香港等国家和地区，它有两个很明显的特点：

1. 过往案例是法官做出判决时的主要依据之一；
2. 在有陪审团的案件中，陪审团和法官各司其职。陪审团只负责根据证据确定事实问题（比如是否有罪），法官主要负责做出判决（比如依据哪条法律判多少年）。

大陆法系：又叫欧陆法系，或者成文法系，适用于法国、德国、意大利、日本、韩国、中国台湾等国家和地区，它也有两个明显的特点：

1. 法律条文才是法官做出判决时的主要依据，过往案例在审判过程中起不到什么作用；
2. 没有陪审团制度。是否有罪、判多少年都由法官裁决。

两种法系各有优缺点，很难说谁比谁更优秀。在本期视频中，虽然14个法官的14个观点出自英美法系背景，但这些观点也值得站在大陆法系的角度去思考。

下面我们就和编剧 Jason 一起开始“烧脑”（法官序号以视频中的登场顺序为准）：

1号法官 - 特鲁派尼

白纸黑字，有问题吗？

特鲁派尼：“《法典》上写的明明白白：任何故意剥夺了他人生命的人都必须被判处死刑。所以当然是有罪！”

Jason点评：特鲁派尼看重的是法律维持秩序的功能。但法律依靠文字来表达，自然逃不出文字本身所具有的局限。比如法律对抢劫的定义：使用暴力压制反抗强取财物。这里的暴力包含对物暴力么（“把你鼠标给我，不然我就把你借给我的电脑砸掉”）？包括对自己的暴力么（“把钱给我，不然我当着你的面割自己腕了”）？

显然，如果不对这条法律进行进一步的解读，后面两种情况就“无法可依”。所以，几乎不存在不需要解释就能适用的条文。

因此，任何法官都不应当以一句“法律就是这样规定的”为由，维持法律条文的不协调、不公平局面。

2号法官：汉迪

舆论大于法律？

汉迪：“法律为人民服务。根据民意调查，超过90%的民众都认为应该宽恕他们。所以当然是无罪！”

Jason点评：汉迪法官的出发点是好的。当今世界的“罪刑法定”原则本来就来自于民主和自由。刑罚通常是严苛的，只有人民群众在其中充分表达了自己的意志，判罚准则才可能被遵守和接受。但人民的意志不等于舆论，通过舆论来影响司法恰恰会伤害法律，到头来还是人治而不是法治。更好的做法应该是让舆论通过合法的流程，在立法程序中被确认为一条新的法律。

3号法官：基恩

立法解释=立法者的解释？

基恩：“作为一名法官，我效忠的对象是法律，而不是道德，更不是民意。根据法律条文，当然是有罪！”

Jason点评：基恩法官跟特鲁派尼法官一样，认为法律不需要解释，只是理由不同——我们不知道立法者制定这条法律的最初目的，所以我们没办法对法律条文进行解释。

这是个很厉害的诡辩。他把立法的目的与立法者的目的混为一谈，看上是那么的合理。“一棵是枣树，另一棵也是枣树。”——为什么这么写，当然只有鲁迅先生自己知道。但法律不一样，法律是人民意志的体现，人民不是具体的哪一个，或哪一些人。立法的目的，是希望以大家都能理解的文字，把规则固定下来。当然了，人会变，文字也会变。但只要在当时当境，大家都能理解文字所表达的意思，而且觉得合理，那这就是法律的真意。

在本案中，故意杀人罪的目的当然是为了保护无辜的生命而设立，与立法人当初是怎么考虑的——是怕破坏了社会的安稳？还是不许人吃人？——没有关系。

4号法官：福斯特

恶法非法！

福斯特：“法律只适用于文明社会。洞穴里的社会一点儿都不文明，更像是原始社会，所以现代法律不适用。我支持无罪。”

Jason点评：如果法律规定与公平正义背道而驰，那么这样的法律就不是法律？福斯特法官无疑跟卢梭、孟德斯鸠一样，是“自然法”学派的拥趸。

福斯特的理论与出发点固然正确，但选错了方法，“脱离法律管辖”的诡辩是行不通的。

法律的管辖范围覆盖一个国家的领陆、领水、领空。如果洞穴被盖住，里面的空间就脱离国土了？恐怕没有国家会这么干吧。如果“人与人之间不能共存”真是法律存在的前提，那豪门恩怨岂不是只要关起门来就能在自家墙院里杀他个天翻地覆？

5号法官唐丁 ＆ 13号法官塔利

法律无关功利主义？

唐丁：“首先他们的确杀了人，判无罪不合适；其次有10名救援队员失去了生命，判有罪的话救援队员岂不是白牺牲了？我弃权。”

塔利：“死1个活4个，怎么也比5个全死强吧。与其等到那个最虚弱的人先饿死了再被吃掉。反而不如抓阄来的公平，这样最虚弱的那个人至少还有机会活下去。”

Jason点评：联系到唐丁、塔利法官所处的特殊时期，他们能够想象到法律还是要考虑到利益衡量，实属一大进步。毕竟“紧急避险”这种制度也只是在晚近被广泛认可。如果跟道德观念一样，反对利己、反对功利，实际上从整个社会的角度来说，反而不利于保护法益，毕竟有人活着总比大家一起死要好。2人落水漂来一块木板，谁抱谁就活。法律并不希望看到两个高风亮节的人互相谦让，结果共同赴死。法律希望至少能有人活下来。

6号法官：伯纳姆

本案不成立紧急避险！

伯纳姆：“你们可以等有人饿死了再吃他的尸体，根本没必要杀人！再说了，你们怎么不吃自己的身体呢！有罪！”

Jason点评：伯纳姆法官对于案件事实的认定可谓一针见血：既然还有力气杀人，说明他们有可能尚未进入生死两难的境地，当然不符合紧急避险当中的“紧急“情况。

这就好比医院里躺着5个急需器官移植才能续命的病人，突然走进来一个健康的人，如果杀了他就能救活5个病人，那为什么医生们不能拿他开刀？这难道不紧急嘛？这是因为，这个健康的人不处于被牺牲者的地位。也就是说，他来医院不代表他是来送死的。而且救人并不只有杀他一种方法，万一器官捐献者后脚就跟到了呢？

不过话说回来，“不成立紧急避险就该罚”这个结论下得略显仓促。

7号法官：雷肯

治世用重典！

雷肯：“必须严惩罪犯！严惩犯罪行为是维护社会秩序最重要的手段，即便是面对未成年人犯罪，或者是洞穴杀人……网开一面？不存在的。有罪！”

Jason点评：雷肯法官的观点可谓是法律的倒退。

18世纪末、19世纪初犯罪学的发展表明，犯罪分子并不是在做了一番权衡之后才去犯罪，而是凭借着“不会受罚”的侥幸心理。要是启用重刑、严格责任就能实现预防犯罪的目的，那焚书坑儒的秦帝国为什么只是昙花一现？如果实行严格责任，那就意味着，你宴请一个自己都不知道自己对海鲜过敏的朋友吃一顿海鲜大餐，结果他因过敏不治身亡，你就被判个死刑，这合理吗？

8号法官弗兰克 & 12号法官邦德

法律有关道德！

弗兰克：“如果我遭遇这种情况，我也会杀人吃肉的。我的良心使我无法谴责这样的行为。无罪！”

邦德：“这个案子需要引入道德机制。但是，我觉得我没有权利将自己的道德标准强加在他人身上。弃权！”

Jason点评：虽然2位法官的结论完全不同，1无罪1弃权，但出发点都是道德。

弗兰克站在自己的角度觉得不能对被告要求过高；邦德法官则觉得法律明显不合理所以该用道德，但又不敢用自己的道德去衡量。同福斯特法官一样，出发点没错，只不过没找到能自圆其说的方法。

9号法官戈德 & 14号法官特朗派特

法律面前人人平等！

戈德（是你吗神乃木庄龙？！）：“野外洞穴探险是富人运动。穷人不能因为饥饿而盗窃，富人却可以因为饥饿而杀人？有罪！”

特朗派特：“这就好比‘火车司机的困境’问题，是无解的。人的生命都一样珍贵，与数量无关。有罪！”

Jason点评：戈德站在社会地位的角度，认为富人也要依法行事；特朗派特站在生命的角度，认为数量不能衡量生命的价值。

两个人的出发点都无比的伟光正，但并不能解决本案看似“合法不合理“的困境。

10号法官海伦 & 11号法官斯普林汉姆

法律需要解释！

海伦：“用刀逼迫银行柜员说出保险柜密码，根本不能反映出她的真实意愿。同理，杀人吃肉也是无奈之举。无罪！”

斯普林汉姆：“他们之所以杀人吃肉，只是为了活下去啊！想活下去有错吗？？无罪！”

Jason点评：这两位法官直觉对了，方法也对了，就是方法用得不够好，两个人都陷入了“什么是故意杀人”的问题里。

海伦法官将心思放在了故意上面，想要证明本案的故意并不是出自内心的故意，混淆了“故意”在法律上的概念，所以难以服众。法律上的故意是指明知行为会导致结果并希望或者放任这样的结果发生。在本案中，嫌犯心知肚明：不管是先杀后吃，还是边杀边吃，都会把人弄死。知道致命你还非要吃人肉，就是故意杀人，跟你到底为什么杀他没有关系。

斯普林汉姆则试图在法条之外加一些令人动容的故事背景来曲解犯罪形式。不过他的思路值得肯定，因为他离“成功”就差一步。

Jason 请你别BB了，你就说你觉得应该怎么判吧！

Jason：抱歉，还是要再BB两句。

之所以一个案件能引发这么多不同角度的观点，以至于《洞穴奇案》的作者也故意（应该是故意的）让14个法官打了个平手，不敢给出一个确切的判决，就是为了避免盖棺定论——这很大程度上是因为案件发生在英美法系国家。

所以我们再回过头来，稍稍解读一下英美法系。

英美法系产生于英国，随着殖民地扩张而发展成为世界主要法系之一。在英美法系中，与其说法律是一部部法典或者一条条律文，不如说它是古往今来的法官作出的一系列判决的集锦。

所以，一旦出现毫无先例的情况，司法就跑到了立法的前边，法官就开始“闭门造法”。在本案中，由于没有规定过什么是正当防卫或者紧急避难，缺乏一个标准，那么法官们在判断案情的时候就会使用浑身解数，引经据典——虽然都有道理，但都难以服众。

英美法系似乎“无解”，那如果换成大陆法系会怎样？

我们回到大陆法系。大陆法系起源于古罗马，所以也就跟着罗马帝国的扩张发展成世界的另一大主要法系。跟英美法系相比，最大的区别就是：法律存在于一部部法典条文当中。

如果本案发生在大陆法系国家，这样的案件就不会很难。因为法律已经规定了正当防卫和紧急避险的条文。符不符合，只需把案件事实分解，然后代入相关法条，就像检验方程的解一样，结果一目了然：

同伴在杀害不理不理的时候，不理不理并没有在攻击同伴，所以同伴的行为不算是正当防卫。

此外，同伴在杀害不理不理的时候，很有可能并没有处在濒死状态，情况可能并不紧急（毕竟还有力气杀人）。退一步说，就算情况真的非常紧急，不理不理也不应该处在被牺牲者的地位。哪怕他身患绝症必死无疑，也得等他死了再吃，所以同伴的行为也不算是紧急避险。

因此，在大陆法系中：

同伴杀害不理不理的行为，只能是故意杀人。

但是，大陆法系国家对于违法和责任是分开的，一个需要处罚的违法行为还需要有责任要素。

比如法律规定，违法人要满足“一定年龄”、“能够辨认自己行为”这样的责任要素。“期待可能性”就属于责任要素之一，也就是斯普林汉姆法官所说的“他们别无选择，为了活下去只能杀人吃肉”。既然任何一个正常人在当时的情况下都不得不这样做，那么这种行为当然要罚得轻一些，甚至不罚。

也就是说，在大陆法系中：

对被告人都判定有罪，但是可以减轻、甚至免除处罚。

这样既维护了法律的尊严，也实现了法律的功利主义。更重要的是，正是因为我们把同伴的行为评价为违法，不理不理才能对同伴的侵犯进行正当防卫，保护自己不被吃！如果同伴的行为合法，不理不理就只能活该被吃，因为你只能接受人家的合法行为。

现在大家应该知道了，为什么很多好莱坞大片或者欧美以及香港电视剧的剧情（甚至某些真实的法庭辩论）都峰回路转，跌宕起伏，目不暇接；但回过头来看我们国家的法庭，总觉得很“枯燥”。其实并不是因为我们死板，而是因为适用的法系不同，断案的思路也不相同。

最后细心的朋友可能发现了：我们开头提到，中国香港属英美法系，中国台湾属大陆法系，但并没有说中国大陆是哪一个法系。为什么呢？因为——

中国大陆的法系是在大陆法系（此大陆非彼大陆）基础上创造的“有中国特色的社会主义法律体系”。

《洞穴奇案》这本书，除了14个法官的情节，还阐述了许多“匪夷所思”的观点。如果大家感兴趣，不妨 去京东买一本，开启思维自虐之旅。

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看完我们三分钟漏洞百出的科学小视频，你的生活也并不会变得更好。

作为一个中国的法科学生，毕竟是在伟大的中国特色社会主义法律体系下学习和深造的法学研究生，还是从我们国家法律的角度来看一看这个问题吧。模仿我国法院判决书的体例来写一篇：

判决书

公诉方：**省高级人民检察院

被告：**，**，**，**

辩护人：上海市*杜律师事务所 ***

**省高级人民检察院以被告人**等四人犯故意杀人罪向本院提起公诉，本院于4022年8月42日收到**省高级人民检察院起诉书后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

**省高级人民检察院指控被告人四人于4022年5月21日因登山探险过程中发生山崩被困山洞中长达20多天，最后被告四人杀害被害人威特莫尔以维持生命。在山崩之后的第32天四名被告被成功营救出来。在四名被告均承认在山洞被困期间杀害了威特莫尔。故四名被告显然构成故意杀人罪。

四名被告代理律师为：1、四名被告虽然承认杀害被害人的事实，但是具有充分和必要的理由，这是一起紧急避险事项，应当构成免责事由抗辩；2、四名被告当时处于非人类社会秩序之下，不应当受一般法律规范所约束；3、生命法益在刑法中的地位至高无上，但是被告人的生命法益也是生命法益，不是要求在被告和被害人两者的生命法益选择之一，而是请求法律注意到这一点，不能以侵犯被害人生命法益作为理由来惩罚同样有可能生命法益受到侵害甚至消亡可能的四名被告；4、威特莫尔最先提出的抽签方法，最后他需要承担由于自己定下的契约的约束。

经审理查明：4022年5月21日，四名被告与被害人一同进入山洞探险，随后遇到山崩被困洞内32天。在第20天，因为救援队伍遇到诸多困难，救援队伍通过无线电告知被困人员在十天内可能无法打通救援通道。而被困人员所携带的剩下的事物完全不够十天的供给。随后被困人员与救援队伍失去了无线电联系。在被困山洞里，威特莫尔率先提出抽签的想法，抽中的人将会被其他四人分食以维持生命。而此时威特莫尔也是最虚弱的人。经过周密的讨论和数学演算，他们讨论出一套自认为公平公正的抽签办法，这时候威特莫尔声称退出了抽签，但其他人代替他抽了签，威特莫尔对此不置可否。最终抽签显示威特莫尔中签，于是四个人将威特莫尔分食，并维持了生命直到第32天获救。被救出洞口后的第二天就会检察机关以涉嫌故意杀人罪调查并起诉。

上诉认定的事实，有四名被告人供述、现场救援人员证人证词，无线电通话记录，尸体鉴定说明，以及现场遗留抽签证据相互印证属实。

本院认为，根据控诉方的请求以及事实理由，结合四名被告的答辩意见，本案的争议焦点可以归纳为以下三点：一是四名被告的行为在当时的情况下是否可以构成紧急避难抗辩？二是本案被害人撤回抽签同意的行为如何认定其性质？是否对四名被告人的后续行为及定罪产生影响？三是威特莫尔在此情况下即使同意了抽签这一方法延续他们的生命，最后抽中维特摩尔导致别人杀死他的承诺是否符合法律规定？

依据《刑法》第二百三十二条之规定，故意杀人的，需判处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年一下有期徒刑。本案中四名被告的行为显然符合这一法条规定的情形。无论哪一国的法律都会将其认定为杀人行为。只不过，在杀人行为基础之上，我们需要考虑免责条款或是法律豁免情形。

针对争议焦点一，紧急避险作为最常见的违法性阻却事由之一，其本质是避免现实危险，保护较大或同等法益。这里面的法益应当包括最可贵的生命法益。其需要满足四个条件：1、正在发生现实危险；2、出于不得已损害另一法益；3、避险意图为了正当的法益，而不能是为了非法目的；4、没有超过必要限度且造成不应有的损害。根据这一标准，四名被告的行为首先是5人自愿进入一个充满了危险的洞口，这一行为不符合人类社会正常的生活工作秩序，可以说他们是正常的探险活动，但是也是非常危险的探险活动，他们也就需要承担由此产生的后果和较低的注意义务。正如一伙人去珠峰探险时一人掉下悬崖，这时同去的人负有较低的救助义务因为其自身安全都难以得到保证，而不能要求其像平常正常生活一样要求具有较高的类似见义勇为的救助义务。四名被告符合紧急避险的前三个要件，但是其避险程度明显过当。在充满危险的环境中，人人都有死亡的可能性，不能将这种可能性强加于他人生命之上。比如说泰坦尼克号沉船事故中，有一种故事是白星轮船公司仲裁莫尔斯最后为了活命将其他人拉开自己先上了救生艇，这种情况照样符合紧急避险的前三个要件，但是无论从情理还是法理上看紧急避险这个理由都极其不合适。故法院认定四名被告构成紧急避险过当，在原有刑罚上加以减轻处罚。

关于争议焦点之二，维特摩尔之前同意抽签的行为，可以在实定法上视为发出订立合同的承诺，并且其他四人也已经接受了。此时维特摩尔所做的是对自己生命法益处分的承诺，在我国刑法上是自始无效的。我国法律规定被害人只能承诺自己的个人法益，他人、社会、国家法益不可承诺侵害，重伤害、生命的承诺无效。即使法律认为维特摩尔所做承诺有效，被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺自始无效。因此讨论维特摩尔撤回的效力如何还是待定没有意义，维特摩尔的承诺无效，对本案结果无任何影响。

关于争议焦点之三，本院注意到，四名被告的代理律师抗辩到，刑法处罚的一大原则就是惩罚性，这种惩罚性是建立在被告的行为对社会产生或可能产生危害性的基础之上。即使事实是四名被告杀害了被害人，但这对社会民众没有造成威胁，不应当处罚他们。本院认为，关于刑法的目的原则不可这么片面直观地解释。刑法的目的不是为了阻止现在的犯罪，而是为了阻止未来的犯罪。基于此，就需要通过现在的处罚手段给予未来的犯罪分子以震慑和预警，让他们知道自己不同行为的不同后果。本案如果基于这样的考虑，就会认识到，为了防止在未来可能发生的灾害中，有人会利用身体上的优势或抽签中的运气来为自己增加生还的可能，而降低他人生还的可能这种缺乏道德和违背法律原则的事情，需要现在对这种人处以较重的刑法，其行为之恶劣将会影响到社会民众对于紧急避险的错误认识和法律的错误解读。

综上，四名被告面临的死亡危险不亚于任何一位得癌症没有移植器官将要死去或是泰坦尼克号上即将落水而不会游泳的人，但是这些人如果将其他人的生命加以剥夺以延续自己的生命，我们都会视为不正当。被告律师指出后两种情况下当事人都是随机作出的杀人选择，而本案是通过公平的抽签方式决定剥夺生命的人。但是从被选中的那个人的角度来看，无论是本案还是后两种罗列的情境中可能被剥夺生命的人都只是运气太差的原因。无论那种情况，我们或者法律都不允许必须要让一个人去死这种情况发生。本案其实不是电车难题，而是一个简单的是否能够面对自己死亡的问题。电车难题是要我们在1个人或5个人的生命法益之间作出选择，而这6个人他们所面对的是薛定谔的危险，即不是你死就是我亡。本案也不是要让法院在维特摩尔和其他四名被告中选择其一，因为其他四人如果当时运气不好就会成为现在的被害人，而是4个人生存下来和5个人全部死亡的结局哪一个更符合法律。答案是5个人全部在当时的山洞里死亡最符合法律，虽然听上去不符合常理，但是这样能够防止未来有更多这样的事情发生，人们为了自己的生命法益而杀掉其他人的生命法益。

为了上述目标和维护社会正常秩序，保护每个人的人身权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，判决如下：

被告人**，**，**，**犯故意杀人罪，具有减轻处罚情节，判处无期徒刑。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向我国最高人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本两份。

审判员：****

4023年8月11日

【先这样，以后有空再弄成正式的法院判决书的形式发布出来，不过这样会不会影响到我国人民法院的权威。。。我这算是伪造仿冒人民法院的法律文书了 逃。。。。】

一位本科生的判决意见书

案件回溯：“五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维持生存以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特莫尔是这一方案的最初建议人，但在抽签之前突然返回决定收回建议。但其他四人执意抽签，又恰好抽中了威特莫尔，于是他被牺牲掉以救活其他四人。获救后这四人以谋杀罪被初审法院判处死刑。”

在写这份判决意见书之前，我反复阅读了案件，也认真分析了前面十四位大法官的判决意见书，同样的事实，适应同样的法律，得出的判决却天壤之别。在我看来，个别论证无懈可击，精致缜密；但也存在个别论证羊质虎皮，不经推敲。我支持有罪，我承认在阅读前面十四位大法官的判决书之中，也曾纠结混沌，但最后时刻却是柳暗花明，我的观点反而更加坚定。以下是我的判决意见书。

1、绝对平等的人权，生命不可量化

每个人的生命都是绝对平等的，威特莫尔一个人的生命与其他同伴数人的生命具有同样的价值，生命本身是绝对的，而不是相对的。塔利法官的“‘一命换多命’是一项划算的交易”的观点在我看来纯属谬论。他说：我们如此珍视生命，以至于我们总倾向于更多的而不是更少的人在悲剧中存活下来。是的，我们如此珍视生命，但这并不意味着少数人就有义务（排除自愿奉献生命的个体）牺牲自己的生命换回他人的生命。也许你会觉的牺牲一人换回五人的生命是多么值得的交换。从数字上，也许你会倍感欣慰。可你有没有想过，生命是具体的，不是单纯数字简单的对比。当你成为那不幸的一人时，你才会知道用数字去简单衡量生命的价值是多么可笑。你自己是一个具有完全生命特征的人，他也是，对于其他人都是如此，让他牺牲为你们保全生命，这对于他公平吗？威特莫尔在掷骰子之前，已经表示撤回约定。而其他人指责他出尔反尔，替他掷骰子，我们可以想象威特莫尔被强行杀害，五马分尸的场面，这一切都是建立在不平等的基础上的。任何人都没有权利去强行剥夺他人的生命，被害人不平等的承担死亡是不公平的。在此基础上，任何所谓的辩解都是诡辩，都是个人价值观对于案件细枝末节的同情。

2、法律与正义

立法者追求正义之法，司法实践者追求正义司法。法律成为了正义的化身，换言之，正义乃是法律的永久追求。但同时我们必须意识到正义是一种价值判断，而价值判断与人的观念联系在一起。俗话说：一千个读者就有一千个哈姆雷特。而一千个法官则有一千个正义观。

那什么样的正义观是法律追求的正义观呢？这不得而知。

福斯特法官认为：法律精神高于法令文字，一个人可以违反法律的场面规定而不违反法律本身。换言之，福斯特法官试图脱离法律文字，以自身正义观判决他们无罪，但无罪符合法律的正义观吗？在我看来，福斯特法官的正义观无非是对被告人的同情。第一：如果每件有争议的案件都以个人意志决定，那法律尊严何在。第二：福斯特一类法官的辩论把焦点完全放在了被告人身上，如果他们把视角同样转向被害人，他们的正义观就会倒塌。也许你会说一个死去的人不具有值得考虑的生命权，那不如把威特莫尔夸大为“威特莫尔类人”。他们是一种存在的潜在人群，因为探险活动数不胜数，随时有可能发生同样的悲剧。书中有句话说：“法官在适用规则的过程中则必须超脱于自身的“道德偏好”和“政治立场”，为了正义，法官必须成为“道德偏好”和“政治立场”的合法反对者。”我认为法官追求正义的前提是必须尊重法律的尊严与司法的权威。坦言之，我们也许无法直接体验到“绝对正义”，但必须坚信存在走向“绝对正义”的可能性。

我支持有罪。

读后感：台湾中研院副院长曾志朝曾在推荐文中写道：“这本书对大多数大学生或一般人而言，好好地读，确实可以提高思辨的能力，而且对于法律在生存与道德之间的定位，因社会、文化里人情因素的介入就会生变的过程也会有所警觉。”这本书需要句斟字酌，确实是本好书。

我的观点客观上来说并不新颖，特朗派特法官与个别法官也有论述，换汤不换药，唯一优点可能就是更为详尽，但也不否定存在漏洞，毕竟作为大一学生，知识有限。作为一个法学生，我只是在尝试去描述一个观点，去模仿一份判决意见书，使自己的观点更有说服力。也许数年后的自己对此案件会有更多感悟。

法律思维是在不断推翻不断肯定中培养出来的。富勒和萨伯撰写这十四份判决观点除了展示了法律具有多样性外，还强调了法官自身的内在性思维。这是初出茅庐的法学本科生所严重缺乏的，要想锻炼这种能力，我们还需要大量阅读类似于《洞穴奇案》的法制类书籍以及电影，以形成自己独特的思维模式，客观全面地看待问题。既能从别人能想到的角度分析问题,也能从别人想不到的角度分析问题。

最近半佛仙人推荐了五本书，其中首当其冲的就是推荐大家先看 《洞穴奇案》

想看洞穴奇案以及更多类似内容的读者朋友，在这里推荐《要命的选择》一书，除了洞穴奇案还包括了其他“选择”的案件和深思。

洞穴奇案

五名探险队员到深山探险的时候，被突然发生的山崩困在一个洞穴里。因为这些人失去了与组织者的联系，组织者立刻知道他们遇险，从而开始救援和营救工作。但是由于险情发生在与世隔绝的深山，设备送不进去，使得营救工作很难展开，进展十分缓慢。

在营救队伍中包括救援工作人员、工程师、地质学家以及其他专家。并且就在救援正在进行的时候，又发生了几次山崩。其中一次还造成了十名救援人员死亡。而探险队员仅仅带了很少的食物，勉强维持生命。

到了第二十天，他们终于与营救人员取得联系，而且从营救人员中的工程专家那里得知，至少还需要十天的时间，他们才有获救的可能性。

罗杰·威特莫尔在无线电中又问他们是否可以以抓阄的方法决定吃掉谁。没有一名营救队员愿意回答这个问题。罗杰·威特莫尔又问营救队员之中是否有政府官员可以回答这个问题。仍然没人回答。罗杰·威特莫尔再问救援队中是否有牧师，仍然没有得到任何回答。

随后，无线电显示静默，从洞穴中再没有传出其他信息。

救援队只有在外面加紧工作，争取时间。不幸的是一次新的山崩又导致六名救援队员伤亡，而且大大延缓了救援时间。

经过十几天的努力，到了第32天，救援队终于打通了洞穴，救出被围困的探险队员。不过活着走出洞穴的队员不是五个，而是四个，另外一名已经变成一架白骨。

人们从被救队员的口中得知，在第二十三天的时候，罗杰·威特莫尔也就是最先提出吃人肉是否可以继续生存的那名队员被其他四个人吃掉了。不过，幸存者强调，他们曾经花了很长时间讨论过各种方法，期望通过公平的方法决定应该首先吃掉谁。

这四名幸存者从医院出来就被带上法庭，被控以谋杀罪。

在洞穴中到底发生了什么?

在初审法庭上，根据被告的陈述，陪审团和法官大致上重建了洞穴内发生吃人事件的可怕真相。

罗杰·威特莫尔是最初提出吃掉一名队员以维持其他人生命的倡议者。他还随身带了一副骰子。最初，其他探险者很难接受这个主意。

不过，面对寒冷和缺少食物走向死亡的困境，经过冷静思考，大家只好接受这个罗杰·威特莫尔的提议，并且反复讨论掷骰子的细节。大概，所有的人都认为这是最公平的决定某人命运的安排。

没想到，当选择牺牲者的程序确定之后，罗杰·威特莫尔却后悔了并宣布退出这个程序。罗杰·威特莫尔还提出是否再等一个星期。但是其他队员不同意，并批评他破坏信任并继续掷骰子。

当轮到罗杰·威特莫尔的时候，另一名队员替他掷出。在这名队员掷出骰子之前，大家问罗杰·威特莫尔是否对这种做法的公平性提出异议。罗杰·威特莫尔表示他不反对。但是掷骰子的结果恰好指向他。不管罗杰·威特莫尔是否同意，其他队员杀死了他并吃掉他的尸体。

十四种裁判意见

01 特鲁派尼：尊重法律条文 | 有罪

1. “任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑”，法律条文不允许有任何例外，谋杀罪成立。

2. 但身处困境的被告人值得同情，应当获得行政赦免。如此，正义将得到实现，而不会损害法典的字意或精神，也不会鼓励任何藐视法律的行为。

02 福斯特：探究立法精神 | 无罪

1. 批判特鲁派尼：如果法律迫使我们做出令人羞耻的结论而且只能借助行政长官才能摆脱，就等于承认我们的法律是不能实现正义的、是犯罪的。

2. 理由1：案发时他们不在联邦法律管辖下，所有实定法都不适用，只能适用自然法。

2.1 实定法建立在人们在社会中可以共存的可能性上。法律的目标是改善共存状态下人们间的相互关系，促进公平和平等。

2.2 当只有剥夺别人生命才可能生存时，人可以共存这一前提不存在，因而他们的行为是远离我们的法秩序的。

2.3 处在自然状态下的他们，只适用源自与当时处境相适应的那些原则的法律。所以他们根据自然法 法律制度的更高本源 订立自己的契约或协议。

3. 理由2：法律精神重于法律文字

3.1 “一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身。” 法律谚语

3.2 应该根据显而易见的目的来解释实定法。

3.3 刑事立法的主要目的是阻止人们犯罪，一个人生命受到威胁时的自我保护本能是不受法律威慑的。

3.4 审判官通过解释纠正明显的立法错误和疏漏不会取代立法者意志，只是使其意志得到实现。

03 唐丁：法律与道德的两难 | 不参加审判

1. 以自然法为依据是荒谬的

1.1 不确定性：如何判定处于“自然状态”？发生在什么时候？

1.2 联邦法院法官执行联邦法律，不是自然法法庭的法官，没有解释和适用自然法的权力。

1.3 契约论的荒谬：合同比刑法效力更高；协定不能撤回，可以由他人用暴力强制执行；被杀人无权自我防卫 如同死刑犯 。

2. 反对目的解释：法律的目的难以确定

2.1 刑法除了威慑外，还有其他目的，如矫正犯人、为人们报复的本能提供有序的出口等。如果要以法律的目的来解释法律，当法律的目的有争议时，如何处理？

2.2 本案不能用自我防卫免责来类推。自我防卫免责的解释是，一个人抵御别人对他的攻击性威胁不是“故意”的，而是根植于人性的本能反应。被告人的行为不仅是故意的，而且是经过深思熟虑、讨论数小时后决定的。

3. 有罪判决可能有威慑的作用，至少可以让人在执行计划前多等待几天。

4. 饥饿不是盗窃食物的正当理由，更难以构成杀人的理由。联邦诉沃尔金案

5. 但有罪判决又难以接受，被处死的人是以十个英雄的生命换来的，应当不指控他们。

04 基恩：维持法治传统 | 有罪

1. 从立法至上原则引申出来的是法官有义务忠实地适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能考虑个人的意愿或个人的正义观。

2. 立法目的不明确，无法对立法进行司法改造。

3. 本案不是自我防卫的例外

3.1 自我防卫的例外的适用范围明确：当事人抵抗威胁自己生命的攻击。

3.2 但被杀的人没有威胁被告人的生命，既没有主动伤害他，也没有侵占 共享 他赖以生存的资源。

4. 疑难案件的艰难判决有其意义：让人民认识到自己对自己创造的法律应承担的责任，提醒他们没有任何人的恩典可以减轻他们的代表犯下的错误；而且这种判决带来的危害从长远看要小于法官随意篡改法令。

05 汉迪：以常识判断 | 无罪

1. 法律为人服务才有意义，判决不应忽视民意。

1.1 这是一个现实问题：作为政府官员如何处置被告，人类智慧在现实中如何实践，无关理论。

1.2 政府不应该被抽象的理论统治，统治者要理解民众的感受和观念，实行仁治，让我们的行为与接受我们统治的人的情感保持一致，否则社会濒临毁灭。

1.3 怎么做：把程式和原则作为工具，从可利用的形式中挑出最适合得出正确结论的规则，适用于案情。

2. 民意检查结果：公众普遍 九成 支持宽恕被告或给予象征性惩罚后释放。

3. 反驳“司法一定要遵循严格和正式的规则，不能有主观因素”：检察机关不起诉，陪审团做出无罪判决，行政长官赦免或减刑，这些都可以使被告摆脱惩罚，都是带有主观随意性的途径。

06 伯纳姆：撇开己见 | 有罪

1. 法律无关同情。当法律与道德冲突时，法官的角色就是守护法律。因为对立法机关而言，法律与道德不可分离；对司法机关而言，法律与道德相互独立。立法机关禁止谋杀有其道德动机，但人们不允许法官们适用自己的道德观点。同时也因为，在多元的社会里，对道德的理解也是多元的，在多元的社会中维护和平安宁甚至正义的唯一手段就是守护法律。

2 紧急避难抗辩不成立

2.1 滥用紧急避难破坏法治。紧急避难的严格限制：A.对紧急避难的确信是真切而笃诚的；B.这种确信在特定的场合下是合理的。威特莫尔同样挨饿，但他愿意退出多等一会，说明没到十万火急，说明为了求生必须立刻杀人的想法并不合理。

2.2 饥饿不能构成紧急避难。

2.3 减轻饥饿不只有杀人一种选择，应该尝试一切办法减轻情况的紧迫性。例如，可以考虑以下替代选择：A.等最衰弱者自然死亡再吃掉；B.吃自己不太重要的身体末梢；C.尝试恢复无线电联络；D.再等几天。

2.4 制造危害者不能受惠于紧急避难。他们有预料到山崩的危险，但自由选择将自己暴露在那种危险中，说明那种危险是他们自愿面对的。

2.5 被告人应对危机的准备不足如，例如带的食物太少。

2.6 选择被害人有失公平。被告人之一撤回同意的行为削弱了紧急避难，也削弱了选择程式的公正性。

4. 法律不能依照个人好恶来解释。

4.1 有分歧就表明法律目的是不完全清晰的，就无法采用目的解释，必须接受条文的明确规定。

4.2 除了词句对于语言的一般使用者来说所具有的通常含义之外，一部法律条文不能表达别的意思。

4.3 尊重立法。

5. 守护法律是法官职责。对于立法机关，法律和道德不可分离，道德原则是立法的基础；对司法机关，二者相互独立，法官任务是解释立法机关的语词，不应该有自己的道德观点。法官之所以与政治隔绝就是为了可以严格遵守法律行事。

在一个多元社会，如果法官不顾法律去施行个人的正义观念，并使之成为规则，会冒犯和压迫道德观点和我们不同的人。法律是代表多数的代表制定的，追求法律外的正义是精英主义、是颠覆民主制度上有缓解法律严苛的办法 行政赦免 ，但与法官无关，法官只要承担法官的责任。

“如果你想研习正义，应该离开法学院去哲学系或者神学院去注册”，因为法律体现的是特定时刻特定民族统一用来统治自己的理想正义，为了确保这种统一，必须接受每个人的个体理想所达成的诸多妥协

07 斯普林汉姆：判案的酌情权 | 无罪

本案是疑难案件，但又不能以自由裁量来回避法律的复杂性；应当考察法律的要求，同时注意对原则的细微差异保持敏感。

1. 没有犯谋杀罪。

1.1 谋杀罪需要“故意”；

1.2 “故意”功能在于表明“犯罪意图”或“犯罪故意”的要求，缺乏必要心理状态的被告 如小孩闹着玩，低能儿，精神障碍者，由于怒气等情绪难以自控的成年人 应当被判无罪或者减轻罪行。

1.3 被告只有预谋而不存在恶意，没有犯罪意图：A.动机是植根于人性的自我保存的本能，正如自我防卫不算“故意”一样；B.他们不这样做没有别的合理选择，而杀人意图意味着存在其他一些合理选择，法律要求他去那么做，而不是杀人。换言之：紧急避难使得犯罪意图不存在，为什么紧急避难成立？

1.4 既然“故意”中的内涵有的满足有的不满足，根据排除合理怀疑的刑法原则，应当做出有利于被告的判决。

2. 紧急避难抗辩成立——回应伯纳姆

2.1 本案紧急避难是确信合理的。被害者想再等一周，但这并不意味着他的意见是合理的，被告人必须做出选择，是相信被害人的意见，还是相信无线电里传来的工程师和医生们的意见。

2.2 本案中饥饿可以作为一种紧急避难。偷面包的饥饿者无从判断其饥饿的程度，同时他也存在犯罪之外的很多选择。

2.3 当时情形下杀人是生存的唯一选择。吃掉自己手脚不能维持到获救，而且更加受折磨。

2.4 身处危境不是被困者之过错。他们没有选择要被山崩埋在地下，最终境况的紧急避难不应该追溯到他们的选择或者疏忽，除非他们把山崩的危险当作乐趣。

2.5 食物匮乏并非疏忽大意造成。他们带的食物已经让他们存活了23天，不可能携带超出计划6个月的食物。

2.6 受害人的同意无关紧要。谋杀案中，杀人者的心理状态才是决定性的，被害人最初同意和最后撤回同意都无关宏旨。

简言之，被告人是否由于紧急避难而采取行动，以及他在特定情境中的确信是否合理，才是真正的问题。以上问题在本案中都是肯定的，紧急避难使得关于谋杀的法律条文的“故意”一词所表达出来的犯罪意图要求归于无效。因此，被告人并非故意杀人，是无罪的。

3. 惩罚被告有悖法律目的。无法确定是哪种目的不要紧，因为任何一种意图都没有为惩罚本案被告人提供正当理由。

08 塔利：一命换多命 | 无罪

1. 法律允许预防性杀人。

1.1 在某些场合，某人不得不死，且让他去死比让其他人去死更合理。

1.2 一命换多命是划算的。

1.3 本案中杀人是预防性的，是为了避免六个人都死亡，选择杀人好于等待死亡。

2. 反驳“等待第一个人死亡再吃”：不需要，也不应该等到第一个人死亡。

2.1 如果同样健康，第一个人死亡时其他人也处于死亡边缘。

2.2 精力不相同，吃掉因衰弱而先死的人，和把杀人目标确定在最虚弱、最多病或受伤最严重的人身上没有差别，这是不公平的，甚至不如公平的抽签，那会回归到不存在法律时强者支配弱者的境地。

2.3 抽签是公平的，因为是随机的而不是因为得到了同意。他们肯定考虑过等待第一个死亡的可能性，但最终还是选择了抽签，因为抽签对所有人特别是最虚弱的人是最公平的。

2.4 总之，平等地承担死亡比等待最弱的同伴死亡更正当。

3. 紧急避难适用，且比行政赦免更好。

3.1 不同意斯普林汉姆用紧急避难否决犯罪意图，使得本应该是正当理由的紧急避难成为了免责事由。

3.2 如果紧急避难只是免责事由，善意的确信已经足够证明缺少犯罪意图这一要素，也就允许合理这一要件的缺失，无法避免上文提到的真诚的疯子的弊端。

3.3 正当理由是说，承认探险者有过错，有犯罪意图，他们的杀人是正当的不是因为不是故意，而是因为公共政策支持人们选择较小的恶而不是较大的恶。

3.4 优于行政赦免的理由：紧急避难不仅是仁慈的 行政赦免所表达的 ，更是公正的 法院判决表达的 。紧急避难抗辩是法律；而行政处罚是一种随意授予的宽容、怜悯和礼物，不是“应得的”。只有因为他的行为是必要的、有正当法律理由的而赦免他，才是真正负责任地维护了法律的严苛性。

09 海伦：动机与选择 | 无罪

1. 有意杀人不一定故意杀人。

1.1 人们可以有意识地做某种行为但同时违背自己的意愿因而没有故意，例子如被强奸的妇女、被勒索的人。因此，一个无法自主的受害人做出的有意识的选择不能被认为是故意的。

1.2 有两类自我防卫：A.处于本能或冲动杀人，没有考虑时间；B.深思熟虑后有意地明确地自愿杀死侵害者，但这依然不算“故意”杀人。

2. 基于紧急避难的杀人是正当的。

2.1 新的自我防卫“受虐妇女的防卫”：基于侵害人滥用暴力的历史，先发制人将其杀死而无须面临即刻的死亡或严重人身伤害。因此，紧急避难杀人无须等到最后一刻，也不知道什么时候是最后一刻。

2.2 受害者的无辜只表明不是自我防卫，但不妨碍紧急避难成立。而且自我防卫在某些情形下允许杀死无辜的人。

2.3 被告人杀人是唯一的求生选择。被困的探险者必须面临死亡：要么饿死，要么处死。但是如果这就是仅有的选择的话，那么探险者们为了避免饿死去杀掉一个人，然后碰碰运气用一种新的辩解去寻求免受死刑，就是合情合理的。

3. 允许紧急避难抗辩存在，就承认了遵循法律的字面含义有时候会造成伤害或者不正义，因此将紧急避难置于另外一个技术性原则的限制下，要求它遵循法律的字面意思是错误的。

4. 没有目的的惩罚没有意义，不会实现报复目标、自我保护目标或预防目标，纯粹是对规则的迷信。

5. 对制度的拷问：陪审团需要意见一致才能做出有罪判决，为什么一个最高法官的怀疑不如一个普通法庭陪审员的怀疑有力量？

6. 反驳伯纳姆的“多元社会”论。

6.1 只有在理想社会中，法律才是代表最大多数人的正义观，所以法官可以坚决执行法律，而不在法律之外寻求正义。

6.2 如果因此遭遇不幸的人足够多，可以通过请愿等途径来修改法律。但现实是，财富和特权对选举和立法的影响很大。此时严格遵守法律条文不能彰显正义，反而忽视了改变诉求的理由。

6.3 法律应该彰显正义。如果法律是根据利益、财富和权力制定的，而不是由多元的声音根据其分量和合理性来建构的，那就不可能让所有的观点都在立法程序中得到倾听。在我们生活的多元社会中，一些观点和利益支配着其他观点和利益，求诸法律之外的正义是让法律符合正义要求的唯一希望所在。

10 特朗派特：生命的绝对价值 | 发回重审

1.承认生命的绝对价值。本案是一个有关生命平等的案件。紧急避难不是杀人的正当理由或免责事由，本案无需讨论是否由于紧急避难而杀人。

2. 忍受不正义好过实施不正义。

3. 杀人行为不可宽宥。生命神圣原则首先是一个道德原则，其次才是一个法律原则，因此探险者在法律和道德上都是有罪的。试图找到这一杀人行为的正当理由，如紧急避难或自我防卫的某种变体，或者将谋杀的法律和道德区分开来，都是违反法律的。

4.杀人永远不是”划算”的交易——反驳塔利法官

4.1 在法律看来，每一个生命都是无限珍贵的，所以具有平等的价值，没有哪一个生命可以超过其他生命，任何牺牲都必须是自愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严。

4.2 如果某些人必须要被为了救别人而杀掉，那其他人也应该早点结束生命，而非以同类的生命为代价苟延残喘。

5. 道德比杀人自保更重要。一个品德良好的人会自愿等待饿死而不是杀人，以自己的生命为代价克制不去杀人,这种修养正是我们所指的优良品质的一部分。

11 戈德：契约与认可 | 有罪

1. 被害人的生存权利被侵害。

1.1 被害人撤回同意的行为不容忽视。被害者的同意或者不同意遭到了轻视、忽略和蹂躏，他不被看作平等的一方，当这种暴行以性行为方式表现时，就是强奸；以故意杀人形式表现时，就是谋杀。

1.2 被告人须为自己的行为负责。探险者为了娱乐而自愿走进一个充满危险的环境，就该对陷入为了活命“必须”杀人的困境之中负有责任。他们的紧急避难行为是他们自愿行动的结果，因此不值得同情。

1.3 被害人有自我防卫的权利。紧急避难是一种正当理由，而非免责事由。紧急避难不适用于本案，被告并非出于紧急避难杀害被害人，所以被害人有权保护自己。

2. 无罪判决可能会导致悲剧重复发生，惩罚他会实现比纯粹的报应更有益的。如果法律表现出这些自我实现功能 威慑 我们就有了另外一个理由把它看做人类充满风险和激情的选择行为，而不仅仅是一个规则体系。

3. 法律与情感、文化不能截然分开。我们的学习因为每个人对利害关系的不同理解，对意义轻重的不同认识，以及对正确行事的不同渴望而呈现出差别。

12 弗兰克：设身处地 | 无罪

设身处地的想，在当时的情况下，法官本人也会做出加入抽签的选择。因此，不能惩罚一个做出自己在相同情形下也会做出的行为的人。

13 雷肯：判决的道德启示 | 有罪

1.严格惩罚犯罪是预防犯罪最有效的手段 与特朗派特法官殊途同归

2. 废除免责事由有助于减少犯罪。如果刑法的首要社会功能是保护公民们免受犯罪带来的伤害，那对心理免责事由的继续承认会加剧问题。因为它会被狡猾的人利用来摆脱罪责，因此同意本案被告人并非出于紧急避难而杀人。

3.被害人再等几天的请求被漠视。

4.惩罚犯罪是对理性犯罪的威慑。冲动的人不会，但是理性的人会受到法律条款的威慑。

5.反驳弗兰克法官：法官不能凭常人之心履行职责，否则要想有效地实现正义，法官必须要成为天使。

14 邦德：利益冲突 | 回避

1. 自由裁量不可避免。案件疑难意味着法律帮不上忙，欠缺法律规定意味着自由裁量权无可避免，自由裁量权意味着超乎法律之外的道德标准必须纳入到案件解决的过程中来。

2. 法律允许负责任地适用自由裁量。因为法官应当尽力促成不公正立法所造成的非正义，而自由裁量不会在很大程度上“改造”法律，借助自由裁量权可以确定如何把法律适用于尚未预见的案件的方案。

3. 研判这个案件最最重要的，是法律源于何意和契约的历史原理，而关键的还在于探险者无线电中的电池。如果电池已经完全没电，那么研判就只能是完全的推测，而事实上是探险者自己关闭了无线电，说明他们在尝试接受已有法律得不到回应之后，转而选择去制定一部新的社会契约。鉴于法官同过去有关监控电量设备的诉讼有牵连，所以选择回避本案。

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✲ 本文内容源于「洞穴奇案」与「要命的选择：霍尔姆斯杀人案、洞穴奇案和吉姆的困境」，视频制作：柴知道

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不知为什么，法理学家喜欢虚构案例，可能在他们看来，现实中的案例还是太少。被称为世上最伟大虚构案例的是美国著名法学家富勒在1949年虚构富勒洞穴案。案件发生在4299年（这时间就够玄幻），有5人进石灰岩洞探险，发生山崩，岩石挡住了出口,营救工作的困难大大超出了事前的预计。

第23天当探险者问到还要多久才能获救时，工程师们回答需要10天。他们然后询问医生，在没有食物的情况下，他们是否有可能再活10天，当医生给出否定的回答。

维特莫尔代表本人以及4位同伴询问，如果吃掉其中1个成员的血肉，能否再活10天。医生给予了肯定的答复。在探险者被困洞穴的第32天，营救终获成功。但当营救人员进入洞穴后得知，就在受困的第23天，维特莫尔自愿让他的同伴杀掉吃了。

这个案件初等法院判决4人死刑，最高法院5位法官的立场出现了2人判死刑，2人判无罪，1人弃权戏剧性的平局，而这意味着初审法院的判决得到维持。4300年4月2日上午6时，4名被告人被执行死刑。

之所以说富勒案是历史上最伟大的假设案例，是因为它几乎可以测试所有法理学的理论分支，比如极端环境是否应视为法律已经“失效”？众人把个人吃掉是否适用紧急避险？功利主义法学派认为的“最多数人的最大利益”与自然法学派主张的“生命权至高无上”如何取舍？生命权能否量化（即为了4个人生，能否可以让少于4个人死）？ 被杀者的顺从是否能降低杀人者的罪过？吃人的4人是否构成共同犯罪？高级法院由于平局，而核准初级法院的审判结果，是否符合程序正义？

富勒案一经出现，对它的研究论文一直不曾终止，各种判决更是花样翻新、层出不穷。甚至有的写成了著作出版。比如埃斯克里奇教授在1993年组织了七位持女权主义或批判种族理论的学者写作了七篇新的法官意见。《哈佛法律评论》邀请六位学者续写了六篇法官意见。六位新法官再次就被告是否有罪的问题戏剧性的再次打成3比3的平手。以此为蓝本的《洞穴奇案的十四种判决》一书中，又为本案添设了一个情节：当年的洞穴中还存在着一个与4位被告共谋犯罪的第6人，围绕着对第6人的审判，书中撰写了九篇判词。

每一位法学家都从自己的角度，诠释本案，给出自己独特的判决结果，我非法学家，刑事审判也不是我的强项，不过我也愿意从我的角度，给本案下个裁判。

我主要从社会危害性的角度考虑富勒案。一、案件的当事人仍然存在于文明社会，不能因为他们与世隔绝就认为这些人已经退回原始社会，不受法律约束，故杀人者要承担刑事责任。二、区分杀人与吃人的界限，4人是因为杀人而受刑事惩罚，应定故意杀人罪，而不是“故意吃人罪”。三、4人都动手杀人，应区分主、从犯，先动手的，刺杀被害人头、颈、胸等重要部分的定主犯，后动手的，刺杀胳膊、腿、背等次要部位的定从犯。四、4个杀人者是在客观无粮可食，主观上死者同意的情况下杀人，其社会危害性显然不大，都应从轻处罚。

综上，我会判1人犯故意杀人罪主犯，判处有期徒刑5年实刑，其余3人犯故意杀人罪从犯，判处有期徒刑3年，缓刑3年。很多人可能认为我的判决过轻，因为我认定4人是在极端环境下选择杀人吃肉，在正常社会里，他们无论如何都不会做出如此举动，所以社会危害性极其轻微，故就算是杀人吃肉这样令人发指的行为，也应给予轻判。

当然富勒案的判决没有标准答案，它的意义在于各种理论都可以在这样一个虚拟案例中交锋碰撞，而每个人都坚持自己的判决最为公正合理，朋友们，你们也试着做出自己的判决吧（评价别人的判决很简单，自己写一个就知道难了）。

试想如果从明天起全部法律都失效世界将会怎样？ https://www.zhihu.com/question/291906370/answer/903435690

什么是策略性上诉？ https://www.zhihu.com/question/356522131/answer/899724067

五名探险者受困山洞，水尽粮绝，五人中的摩尔提议抽签吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽签前摩尔反悔，但其他四人仍执意抽签，恰好抽中摩尔并将其吃掉。获救后，四人被以杀人罪起诉并被判处绞刑。

其他四人侵犯了摩尔的生命权。人的生命权不允许人们通过协议的方式加以改变，对于人的生命权的剥夺，必须由法定机关经由法定程序进行。

食物是有限的，五个人为了活命，彼此之间当然存在着利益冲突。

从不同法学派的立场看，此案的判决不存在“唯一正确的答案”。价值判断必然存在，不同的法学流派有不同的价值立场，不同的法学流派站在不同的价值立场，对同一案件的判决当然可能不同。

如自然法学认为法律必须符合道德，分析实证法学认为恶法亦法，而功利主义法学则认为，法律必须符合最大多数人的最大幸福。

这里以功利法学派为例，按照功利主义“最大多数人之福祉”的思想，“一命换多命”是符合法理的。

功利主义法学产生于18世纪末至19世纪初的英国，是把功利主义哲学运用到法学领域而产生的法学流派。功利主义基于这样一种伦理原则：人的本性是避苦求乐的，人的行为是受功利支配的，追求功利就是追求幸福；而对于社会或政府来说，追求最大多数人的最大幸福是其基本职能。

功利主义法学强调在法律践中应当贯彻“最大多数人的最大幸福”的功利主义原则。本案例中，按照功利主义法学的基本原则，四个人的生命显然要比一个人的生命更重要。

简单谈几点看法：

1、法律是严苛的治理标准。

法律存在的意义，是在人们出现分歧的时候，能够提供一个恒定而权威的裁决标准。就像人们创造的最伟大的虚拟信用体系--现金，正是基于人们对于其规则的遵守，我们对金钱的使用才能畅通无阻。法律也是一样，正是因为法律的“严苛”，甚至不讲人情、不会动摇，才使得人们对其产生敬畏，法律的权威性才得以体现。因此，对于法律的严格执行是在任何时候都不能改变的。

“法不仅仅是思想，而是活的力量。因此，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态之所在。”【1】

当然，判决应当严格依照法律进行，具体的执行可以适当人性化。法律精神比法律文字更重要。像《洞穴奇案》的序言中谈到的“霍尔姆斯案”，“霍尔姆斯虽然服了监禁之刑，罚金则由泰勒总统赦免掉”。

2、法律可能存在瑕疵。

“古典正义论是源于美德，现代正义论则从自由出发。”【2】所以法律的评价标准本身也存在着过渡期。时至今日，人类依旧在不断探索、不断完善法律，而且法律永远不可能完美无瑕。

类似于《洞穴奇案》这样的问题之所以会引发争论，正是因为法律不是一种可以涵盖各种道德规范、责任义务、法律条款而毫无冲突的神奇文字体系。每个人说的都有道理，但又不完整、不全面、立场也不同，目前来看，如何判决关键看最终选择采用从哪个角度来进行分析。

3、适用法律条文的选择，可能由于立场的不同而不同。

以两个故事为例：

【故事一】2014年, 杭州养蜂人张某举报另一位养蜂人所养的意大利蜂, 不仅偷了两箱他的蜂蜜, 还咬死了不少他所养的中华蜂。最后法律判决外地蜂侵害了本地蜂的利益；

【故事二】廿世纪初, 日本某地有6座天然温泉, 都开放给公众使用。由于铁路网普及,游客人数大增。为了迎合游客的隐私偏好, 新旅馆开凿管线把温泉直接引入客房。当新的旅馆愈来愈多。公共温泉的水逐渐枯竭。仰赖公共温泉的老式旅社生意大受影响，权益受损的居民控告新旅馆私引温泉违法。官司结果判决新旅馆胜诉。因此, 新的旅馆继续兴建，当地愈发繁荣。【3】

第一个故事，选择适用条文的依据是原始状态。外地蜂打破了本地蜂的原始状态，因而应该负责。换一个角度，我们也可以说，是因为本地蜂弱不禁风，不够强大才敌不过外地蜂。如果本地蜂由于自身优势打败了外地蜂，这个诉讼就更不存在了；第二个故事，选择判决结果的依据是因为新建旅馆生意兴旺可以极大带动当地的经济发展，判决者认为这比起使用公共温泉的老式旅馆和当地居民的感受更重要。

4、法律必须保持连贯性。

小野不由美在《十二国记》的《落照之狱》中就探讨过是否在已经废除“死刑”很久的国家复兴“死刑”。“国家在倾斜。就像在一个倾斜的国家涌现出的妖魔一样，各种不调和的因素也会继续涌现出来。为了将这些破绽一一清除，人们将用尽各种办法来做出各种了断。”【4】如果为了解决当前问题，惩治犯了不可饶恕罪行的犯人而复兴“死刑”，确实可以平息当时的众怒，但是却免不了死刑被滥用的可能性。死刑一旦复苏，许多势力就会利用不可调和的矛盾乘虚而入。况且，人的生命宝贵仅有一次，若因死刑被滥用或误判而牺牲，这些灵魂只能孤独的随风消逝。法律如果朝令夕改，就会令人们无所适从。当人们不再对法律充满信任和敬畏时，对于整个国家的安全感也会丧失。

5、道德与法律的冲突。

道德无罪而法律有罪VS道德有罪而法律无罪

类似的道德两难问题在迈可·桑德尔 《正义:一场思辨之旅》也有深入的讨论，如电车问题、孤岛杀人案。《乡土中国》中也谈到过一个案例。一农村男子发现妻子偷情，于是召集亲戚兄弟把对方男子打了一顿，于是施暴被法律判了罪。从法律上来讲，主动打人者必然有罪，但法律对于偷情没有明确界定；从道德上来讲，打偷情者是天经地义的事，很多地方的风俗甚至认为浸猪笼都是应该的。【5】

以上案例都在道德与法律上出现了分歧，也造成了判定的困难。《洞穴奇案》中的第八个观点认为，杀人求生者“一命换多命”可以在道德上被宽恕；第六个观点认为，当道德与法律相冲突时，法官的角色就是守护法律。而按照桑德尔的说法，一种观点认为，某一行为的是非对错完全取决于后果。无论何种行为，只要能促成最佳后果就是正确之举，前提是要把所有后果都考虑进去；另一种观点认为，不该只关注后果，有些权利义务本来就必须得到尊重。并不把是非对错当作成本效益的问题，道德必须有更大的考虑，涉及人与人之间正确的相待之道。

【1】【德】耶林《为权利而斗争》

【2】【美】迈可·桑德尔 《正义:一场思辨之旅》

【3】 三联 《读书》杂志2015年04期，熊秉元，《现代版蜜蜂的故事》

【4】 【日】小野不由美《十二国记》之《落照之狱》

【5】 【中】费孝通《乡土中国》

2017.6.1 更新引文来源【3】

在这种情形下，

宣告法的无能是对法最大的尊重。

这本书无数人已经推荐过了，书不是很厚，书是上周到的，周末有时间，周末两天就读完了。简单说一下感受，这是一本非常有趣的法哲类著作，通过这个编造的案件，在该书的前面5个观点，前作者富勒博士介绍了目前世界上法学界主流的三个法学思想分别是自然法学派、分析法学派和社会法学派。后作者萨博博士则通过该案件陈述了一个不只是法学界更是哲学界的终结问题，生命的价值。

先简单说一下这个虚构的案件：五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝 无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。A是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了A做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。后四人上诉，本案到达最高法院，由最高法院法官作出投票裁决。

这本书虽共有14个观点，虽然表面上是围绕有罪还是无罪，其实该书阐述的内容更多是，恶法是不是法律，生命是不是无价的，一人的生命和一群人的生命是否有轻重之分等。

作为一个法律从业者， 从阅读体验来说该本书的前半部分的法律分析意味更加强烈，萨博博士后面所写哲学意味更加强烈。

这本书的优点不用多说，因为以案例为切入，因此生动形象，同时作者及译者水平很高说理清晰明了，不会产生看不懂的情况，同时深入浅出，即使没有学过法律也不会产生晦涩难懂之感。

适合对法律感兴趣者和刚入学的法学学生培养法律兴趣。

说一下这本书的缺点吧，第一，他毕竟是一本法律和哲学的介绍书籍，即使已经很努力的在做到有趣了，但是相较于小说和其他文学作品来说，还是有些枯燥。第二、该书第一部分成书在1949年，第二部分成书在1998年，因此距今时间都比较远了，因此其中的一些观点，并没有想书中所写的如此巨大的分歧，有些甚至已经不能称之为主流了。第三、这是一本科普性读物，以培养人的兴趣为主，所以并没有很深入的介绍其中任何一个理论，只是简单的介绍一下，如果你法学素养很高了想通过这本书得到工作和法学理论上的提升是非常困难的。最后，这本书如果完全没有法学基础，还有有些问题的，虽然已经写的很简单了，但是你还是要知道什么叫做“回避”“紧急避险”等等。

因此，这本书是一本不错的法哲书籍，适合在法律刚入门和日常消遣的时候阅读，但是如果你希望得当工作上的进步和水平上的提升则较为困难。

法学理论门外汉看《洞穴奇案》容易觉得自己得到了“真经”，其实不过是在门槛以外就已经走火入魔了。

反正我支持无罪。

命都保不住了，还管那么多？

以下内容仅代表个人观点。

一、宏观层面

1.法适用范围问题：

福斯特法官（第二位）提出了一种观点：案发时他们不在联邦法律管辖下，同时唐丁法官（第三位）对此观点进行了反驳。福斯特法官认为，在此事件中，所有的法令和先例都不适用于本案，能代替它们裁决的是“自然法”。

首先，我们需要分析一下，我们所说的法律到底指的是什么。卢梭提出的社会契约论为此问题提供了一个很好的分析视角。在我看来，法律就是社会上一切人通过博弈达成的一种约定。当然这种约定会有一定的不平等性、滞后性和其他许许多多的问题，但是这并不是这个问题中需要注意的。根据法律是社会契约的观点，我们可以得出，法律作为社会上一切人达成的约定，适用的范围也就是社会上的一切人，对于非社会或非人的事物，法律是没有也不应有任何约束力的。比如此案件中的主角换成了五条狗，那么狗狗相食的事件绝对不会在法律管辖的范围内的。再比如说，此案件中的主角们要是处在了一个永远与世隔绝的洞穴中，即永远不会有营救（甚至只要它们自己相信永远都不会有营救），那么他们因为不位于我们约定好的社会中而不用受到社会达成一致的法律的管辖。

很遗憾，回到案件本身，虽然主角们被困于洞穴，但是因为有对讲机，他们知道外面有人在营救他们，就是因为他们知道，所以他们就并不能割裂与社会的联系，更何况他们最终还是回到了社会中，因此他们必须接受社会约定的法律的管辖，而不是像福斯特法官认为的只受自然法管辖。

当然，我也反对唐丁法官的反驳，他的理由是因为认定困难所以不去认定他们到底是处于“文明社会状态”亦或是“自然状态”，然而我认为认定的方式很简单，即主角们是否为非社会或非人，从主角们达到了被困、饥饿、营救遇到阻碍的条件起，他们确实变得非社会，但是因为有对讲机的存在，他们的非社会是不完全的和不真正的，还是用上文的例子，如果主角们处在了一个永世隔绝的洞穴之中，那么他们就是完全的非社会状态，我们也就无法运用我们从社会中得到的法律来约束他们的行为了。因此，判定主角们受到法律管辖的原因，并不是像唐丁法官说的那样是因为自然状态的难判定，而是因为主角们仍然没有脱离社会，因此他们依然需要受到法律的管辖。

2.（未完待续，有人看或者有心情的时候继续写吧）

14位法官观点迥异，有人坚持有罪，有人强调有罪，有人干脆不审了，弃权，还有虽然判了有罪但是却驳回初审法庭重审，而最后一为法官则因为这个案件与自己有私下联系，所以选择回避。 老规矩，我不想破坏大家对这个书的兴趣，所以不可能把十四个观点全部解说并评论（其实我就是懒），所以今天只拿出我认为比较有趣的三个观点，跟大家分享一下。 全文书评请点击： http://card.weibo.com/article/h5/s?from=timeline&isappinstalled=0#cid=2304188f19458d0102vmhp&vid=&extparam=&from=&wm=0&ip=145.100.90.180

再看一个如此复杂的案件之前，我们不妨将这个案件简化，叩问一下自己内心深处的道德选择，在紧急时刻，你认为是否可以牺牲一个人的生命来保护更多的人。

好的，我来换一种问法，假如你是一名有轨电车的司机，电车以每小时60公里的速度沿轨道疾驰。在前方，你看到五个工人手持工具站到轨道上。你试着停下来，可是你不能，因为你发现刹车失灵了，你感到无比绝望。因为如果你撞向那五个工人，那么他们必死无疑。突然你注意到右边有一条岔道，而那条岔道上，只有一个工人，这时你的方向盘还没有失灵，所以你可以选择转向，撞向那一个工人，但救活了另外五位。第一个问题：“你会转向吗。”

我们刚才的思考已经涉及到了一些道德原则，第一个道德原则是，一件事情的正确与否取决于我们行为的后果，如果在最后，能救活5个，哪怕牺牲1个也是值得的，这是关注以结果为中心的一派，结果主义取决于我们最后的结果。结果主义中最有名的例子是功利主义，由边沁提出，边沁是英国的法理学家与政治哲学家，创立了功利主义学说，它的主要观点很简单，并对人具有直觉上的吸引力，道德的最高原则就是使幸福最大化，是快乐总体上超过痛苦，对边沁而言，正义的行为就是任何使功利最大化的行为，从数量上来说，牺牲一个人，挽救了大多数人的生命，单纯计算来讲，这是划算的。

也有些人认为，即使为了拯救更多的生命，杀害无辜的人还是不对的，这是另外一种道德原则，绝对主义，绝对主义认为，一件事情正确与否所依赖的道德有其绝对的原则，有其明确的权利，而与结果如何无关，杀人本身就是错误的，人的生命权不可剥夺，不管出于何种理由，代表人物是德国宅男哲学家康德（Kant），用它那句经典的名言总结：“人是目的而非手段。”

从法律角度来讲，我认为人的生命价值不应该以数量来衡量，一个生命和几个生命之间是等价的，你个人的价值观可以反对这一观点，但作为公权力行使的司法体系必须遵守，如果法律上违背这一原则，就必然会在司法审判中被滥用，并出现以牺牲一个无辜者判其死刑来保全多数人的利益的明显违法判决。

由此，我们解决了第一个问题：“一命与数命的价值。”

接下来从法律角度来看是否认为杀人食肉者有罪。首先阐述我的观点，法律不应该对人不得已的求生行为施以刑罚，就像一句著名的法谚讲的那样：法不强人所难。这句话上升到理论层面，就叫做“期待可能性”。期待可能性的理念最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯。霍布斯认为，如果一个人是由于无法抗拒的恐惧被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物和其他生活必需品，除非犯法没有任何方法能保全自己，就像大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全得到恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。

穗积陈重在他的文集《法窗夜话》八一篇杀人无罪中写道：“培根(Bacon)曾提出过一个非常有名的问题。在遭遇船难时，有两名遇难者，却只有一张能支撑一个人的木板，其中一人将另一人推下水自己获救，被推下水的人溺水而亡。那么是否该追诉生还者为杀人之罪?培根说，若两人不能同时生存的情况下，进行自保是无罪的。确实笔者也记得格老秀斯也曾假设如果一个饥寒交迫的人在路过面包店时，一时糊涂偷了店里的面包，吃了偷来的面包避免饿死的命运是不能成为窃盗罪的论点。印度的古圣法有在面临饿死的情况下，就算是杀人食肉，那也只是为了自保，绝不会称之为罪。而《摩奴法论》的第十卷的第104条写道：面临生命危险的人，如果从某人那里得到食物也被称为罪的话，犹如天空被污泥所污染一样肮脏。第105条还有Ajigarta企图杀子食肉，只不过是为了避免饿死而已，不应以此问罪。依此来看，当时的宗教和法律都是允许为了自保而杀人食肉的。”

那么，我们回到本案中，法律首先是将公民视为普通个体而非圣人，并且法律只评价一个公民行为的最低限度准则，那么，法律能否有权要求公民在自己受到生命威胁时优先考虑他人的生命安全呢？这种事显然只有圣人才能做得到，假定我们的生命安全受到威胁的情况下，必然首先考虑如何保住我们自己的生命，其次才是保护他人的生命。这一原则也体现了刑法的谦抑性。

综上所述，我的观点，按照两阶层违法与有责的犯罪构成理论，符合故意杀人罪的违法性构成要件，但因其在此种情况下不具有期待可能性，存在责任阻却事由。故最终不构成故意杀人罪。

第十五位法官的陈词（伪）：法律之内和法律之外

提要：在法律之内，洞穴内四个人的契约是无效的，故意杀人罪成立。作为法官，我必须做出并执行这一判决。但在法律之外，我不认为法庭有权力宣布他们有罪。

·契约是否成立？

汉迪法官提出了一个很有意义的问题，我非常遗憾其他法官没有对此予以严肃的回应。被害人威特莫尔首先提出了抽签吃人的提议，但在开始掷骰子之前反悔了。其他人指责他出尔反尔，并坚持继续掷骰子。在轮到威特莫尔时，一名被告替他掷骰子，同时要求威特莫尔对是否认同的公平性表态。被告人一致表示，威特莫尔【没有表示异议】。我需要特别指出的是，【没有表示异议】的【默许】和【没有改变立场】的【不同意】是完完全全不同的。这关系到这个契约是否成立。被告可能确实认为威特莫尔做出了【默许】，但是逝者已不会说话，我们所有的只是被告的一面之词，而不管怎样，被告都会声称威特莫尔做出的是【默许】。我当然知道，这里“根本没有事实，只有解释”。至少，在此处我需要提醒陪审团的注意。如果威特莫尔做出的是【没有改变立场】的【不同意】，被告的【故意杀人罪】是显然逃不掉的。

·契约是否有效？

我们姑且假定契约是成立的，即威特莫尔做出了真实的意思表示，【默许】了正在进行的一切。那么，这样的契约是否是有效的呢？

请注意，在法庭上，法律是最高的裁决标准。契约的有效，不仅仅在于其成立，还要看它是否违反了其他的法律。而故意剥夺他人生命的契约，显然在法律上是无效的（invalid）。

·以法的名义

这是非常直白明了(clear and plain)的，为什么我们会想的这么复杂？唐丁法官将其斥之为法律和道德的两难。这让我想起在遥远的9102年，同态复仇的张扣扣被执行死刑那个下午。

邓学平律师的辩护词很精彩，“杀人偿命”的朴素正义观应者甚众，为什么法院不认可？请不要忘了伟大的导师马克思的批判性论断：“法权即另一种形式的统治。”法权体系终究是统治的工具，是国家意志的体现。国家赋予了人法律上认可的权利，也标注了相应的义务；而归根到底，我们每一个人都是向来已经【默许】了法权的统治，或无意或有意或被迫地【赋予】了法律（也就是其背后的国家）在何为有效何为正义什么被允许什么被禁止种种这方面的【最终裁量权】。在契约论中，我们已经交出了这一权利，而当然，没有什么利维坦愿意收回它（这不是重点大雾）。

在这个意义上，张扣扣的报仇不仅仅是对被害人权利的否定，更是对当年的法律判决的否定，也就是对国家机器法权统治的否定。他否定的是我们业已交给国家的对于正义问题的最终裁量权。

回到我们的洞穴案，如出一辙。被告人应该被执行死刑，不仅仅是在侵害受害者的生命权的意义上。更重要的是，在法哲学的意义上，被告人应该被执行死刑。被告人试图超越国家来决定一个人的死亡，这构成了对法权统治最直接的威胁。

·自由意志角度

在法律的维度上，我的发言应该结束了，但我并不满足于此。法律之外，我还有两个维度，请同行深思。

我们之前假定契约成立，威特莫尔做出了【默许】的意思表示。但是，女士们先生们，你们难道不好奇那时候真的发生了什么吗？以下，我试图从人之常理出发，去还原那时候的情景。

在我看来，威特莫尔的【沉默】是一种投机的心态：他当然存在抵触的心理，我们都可以理解；但是，我们不妨设想，假设最终不是轮到他受死呢？那个时候，他到底吃不吃呢？

如果他不吃，自命为伯夷叔齐（划去不是），也就否认了【默许】的前提假设，这个契约就是不完备的（只有当契约中所有当事方都同意，契约才能成立）。而根据现实世界中的对照组，没有同意契约的威特莫尔也被迫参与的生死游戏并最终遇害。如果这样，我们似乎可以没有心理压力地判处被告死刑了。

而如果他吃了，也有两种可能：其一是默许了游戏规则，契约成立；其二是木已成舟，基于事实的理性抉择（不吃就饿死）。显然地，吃的可能性更大，是否达到“高度盖然性”有待确认，但“足以置信”的程度我还是确信的。

我的问题是：外在表现一样的时候，在何种意义上我们可以判他死刑？“故意杀人罪”的主观性，其边界在哪里？在多大程度上，我们可以说一个人是“自愿”签订的这份与魔鬼的契约？

情势所迫，仅此而已。可是，在一个外在决定性如此之强，以至于内心世界已经无足轻重的世界里，法律作为规训的力量，其意义又在何方？

·在法律之外的地方

我完全赞同福斯特法官的假定：我们的法律建立在人们在社会中可以共存这一基本假设之上。在洞穴中的人们，本不应该受法权的统治的。他们是这个统治世界的局外人，The outsider. 但是，福斯特法官忽略了应然并不等同于实然，法权统治不允许有例外的情况。作为法官，我个人对此表示无奈，但毕竟我和诸位同仁一样，都曾对着宪法庄严宣誓。这也是为什么，在法律层面，我坚持被告的有罪判决。但在法律之外，我不认为法庭有权力宣布他们有罪。

宣布一个自然人【有罪】，在形而上学层面，这意味着什么？特别是对于那些本该处于法权统治之外的人，特别是“以人民的名义”。

我知道这个偌大的世界没有我的容身之所，只是，你们何以审判我的灵魂？——加缪《局外人》

（我们都知道这句话，可是为什么我在柳鸣九的译本里从没有翻到过它。。。）

（大概这样先睡了想到什么再更）