国有资产转让进场交易程序？

提到国有产权交易，一般发生在国有企业混合所有制改革当中。国有产权的交易根据交易目的不同区分为产权转让和企业增资；每种类型在交易程序上又区分为进场交易程序和非公开协议转让方式。接下来会以两张流程图的形式展示两类国有产权进场交易程序。

以上

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学习笔记.系列2

国有产权进场转让注意事项

交易行为中需重视的关键结点？

我们先将国有产权（进场）转让过程中可能涉及的关键结点梳理一下，本期讨论的主要知识点包括：

1. 国有股权转让是否需要评估？

2. 进场转让中如何行使原股东优先购买权？（图解）

3. 与意向方签订框架协议需要注意什么？

4. 过渡期的损益要如何处理？

5. 关于捆绑转让？（图解）

6. 股权转让后原股东出资义务的处理？

7. 竞价方式选择（图解）

知识点： 国有股权转让是否需要评估？

评估法规依据：《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）

第十二条：对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应经核准或备案的评估结果为基础确定。

评估机色可以从评估备选库中选择。中央企业均已建立 了评估机构备选库。国资委根据备案情况，将中央企业备选评估机构名单在国资委网站上向社会公布。

• 《关于加强中央企业评估机构备选库管理有关事项的通知国资发产权》（〔2016〕42号）
• 《关于规范中央企业选聘评估机构工作的指导意见》（国资发产权〔2011〕68号）
  

评估要求：《企业国有资产评估管理暂行办法》（12号令）

第七条 企业有下列行为之一的，可以不对相关国有资产进行评估：（二）国有独资企业与其下属独资企业（事业单位）之间或其下属独资企业（事业单位）之间的合并、资产（产权）置换和无偿划转。

第十二条 企业在资产评估前应当向国有资产监督管理机构报告下列有关事项：

　　（一）相关经济行为批准情况；

　　（二）评估基准日的选择情况；

　　（三）资产评估范围的确定情况；

　　（四）选择资产评估机构的条件、范围、程序及拟选定机构的资质、专业特长情况；

　　（五）资产评估的时间进度安排情况。

（原创）

知识点： 进场转让中如何行使原股东优先购买权？

《公司法》

第七十一条　经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。（备注：有限责任公司）

《公司法司法解释四》

根据司法解四，法院在判断“同等条件”时，是指在应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

第二十二条　在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。

原股东可以选择场内行权或场外行权

一图读懂进场交易中如何行使“原股东优先购买权”

（原创）

知识点： 与意向方签订框架协议要注意什么？

在实践中，为确保意向方进场摘牌，且能在正式挂牌前对项目进行尽职调查，以便进行科学决策，许多国有企业选择与意向方签订意向协议，约定保证金等条款。

但尤为重点注意，协议是保证进场的协定，不能承诺未来确定或保证意向方成功摘牌，不得成为”内定“意向方。在国有股权进场前签署意向协议的内容应当避免对实质交易进行约定。

如协议显示为意向方事先“量身定做”股权转让方案，进而“内定”该意向受让人为最终受让人，该类排他性条款可能违反国有股权转让公平公正公开的原则，构成变相“内定”股权受让人的风险。

【推荐阅读： 专业研究 | 关于国有股权进场交易前签订意向协议的法律风险分析与防控】

知识点： 过渡期的损益要如何处理？

过渡期损益是指产权转让评估基准日至产权交割日标的公司所产生的期间损益。

《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）第二十三条：

受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。

在交易合同生成前，转让方如享有过渡期收益，可将该部分收益提前加到交易价款中（损益为正）。如交易合同已公告，按照32号令，不得进行调整（经营性损益），但在符合前述法律规定的条件下，交易双方可以自由协商确定过渡期的起止日期以及标的产权在该期间所产生的损益的归属。

如果股权收购各方当事人没有在协议中约定过渡期损益的归属，则可以适用法律的一般性规定进行判断。
（1）企业正常经营导致的过渡期损益，一般由受让方享有和承担
（2）无法预见的客观情况导致过渡期损益，可适用情势变更规则变更或者解除合同

（3）转让方违约导致的过渡期损益，应由转让方承担违约责任
【推荐阅读： 国有产权转让过渡期损益应归属哪方？】

知识点： 关于捆绑转让？（图解）

知识点： 股权转让后原股东出资义务？

出资期限尚未届满，转让方未完成履行出资义务：转让后出资义务由受让股东承担，并修改公司章程。并在挂牌条件中进行披露。

认缴出资期限已届满，转让方未缴纳注册资本：属于原股东未履行出资义务，实缴出资义务应由原股东承担，受让股东通常要承担连带责任。

《公司法司法解释（三）》”）第十八条的规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；

【补充】国资委网站答疑

转让未实缴部分产权是否审计评估、进场？未实缴部分如何依据评估值确定底价？

1. 国有及国有控股企业、国有实际控制企业，国有股东认缴出资只有部分到位，如不再继续认缴，拟将未实缴部分出资对应的产权进行转让，是否需要执行《企业国有资产交易监督管理办法》的规定，对该部分产权是否需要进行审计评估、履行公开转让程序？2. 国有及国有控股企业、国有实际控制企业，国有股东实缴出资为零，该部分产权转让是否需要评估？3. 资产评估结果是全部股东权益价值，如公开转让未实缴到位出资对应的产权，这部分产权如何依据评估值确定转让底价？回答：1. 国有及国有控股、实际控制企业转让所持企业股权，应当按照《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号）及《企业国有资产评估管理暂行办法》（国资委令第12号）的相关规定，履行决策批准、审计、资产评估等工作程序后，通过产权交易市场公开进行。

2. 企业应当在公司发起协议中对各股东的出资义务做出明确约定，股东应当严格履行。国有股东尚未完全实缴注册资本而需要转让股权时，应将权利受限情况予以披露，并对受让方继续履行出资义务提出要求。

知识点： 竞价方式选择

下期预告：

【原创案例】深圳资本（香港）受让中远工业持有的中集集团股份（暂定）

2023年，木的书房开设“学习笔记.图解”系列，专注国企、科技创新企业领域相关知识及政策的学习。

【国有产权转让系列】包括以下内容：

国有企业产权转让政策与操作指南（已完成）

• 国有企业产权转让的重点注意事项（本期）
• 案例：深圳资本（香港）受让中远工业持有的中集集团股份（暂定）
• 案例：中材国际发行股份及支付现金购买中国建材总院持有的合肥院100%股权（暂定）
• 案例：福建省电子信息集团“合力泰”股权协议转让诉讼案（暂定）
• 案例：中远海发非公开协议转让中远海运租赁35.22%股权至混改基金

请关注【木的书房. 学习笔记】系列。

首先，执行以B为主体的国有资产出让程序，属于国有资产处置，按照国有企业资产管理办法，须报经审批并进场交易

其次，执行以A公司为主体的国有企业资产变更手续，这个需报经审批备案，但不进场交易。

每个地区操作流程不统一，我所在地目前是这么操作的。

康乐卫士：哪些情形需履行国有资产进场交易手续？

——国有资产交易程序瑕疵解决方案

【发行人概述】

北京康乐卫士生物技术股份有限公司（以下简称“康乐卫士”或“发行人”）于2022年12月23日通过北交所上市委审议。康乐卫士是一家以基于结构的抗原设计为核心技术的生物医药企业，主要从事重组蛋白疫苗的研究、开发和产业化。

【反馈回复】

根据招股说明书，公司与云南滇中新区管理委员会等签署《重组疫苗临床及产业化基地项目投资协议》及相关补充协议，拟通过“股权投资、厂房代建”的模式在滇中新区空港经济区临空产业园建设重组疫苗临床及产业化基地。代建方滇中恒昇与公司共同成立SPV（立康实业）公司，并负责项目的土地购置和土建工程建设，总投资不高于2.3亿元；同时约定公司最迟不晚于2026年12月31日完成SPV公司中代建方股权的回购。最终转让价格按照经批准或公开竞价后的价格执行，自特定范围内的土建分部验收之日起，立康实业将厂房租赁给康乐卫士或昆明康乐使用，租赁期限20年。

请发行人：详细说明股权对价的计算、获取和支付方式，结合相关法律法规的规定，说明是否需公开竞价，是否存在成交金额大幅高于约定价格的可能，新区管委会将差额补贴给康乐卫士的约定是否合规。

回复：

1、股权对价的计算和支付方式

根据滇中恒昇与发行人及天狼星集团、昆明康乐于2020年11月签订的《重组疫苗临床及产业化基地项目定制化建设协议书》：

（1）立康实业99%股权对价的计算

滇中恒昇向发行人或昆明康乐转让立康实业99%股权的对价以如下两种价格之高者作为股权转让的意向底价（以下简称“股权转让意向底价”），最终转让价格按照经批准或公开竞价后的价格执行：

1）经国资监管机构备案的评估报告确认的标的股权价值；

2）经第三方审计机构审计审定的立康实业为完成项目建设支出加上每年8%利息之和减去康乐卫士按约定通过无息借款方式提供给立康实业的已借但尚未归还的借款本金。

其中，①“经第三方审计机构审计审定的立康实业为完成项目建设支出”包括立康实业取得土地使用权所支付的金额、土建建设工程费用、建设工程管理费、立康实业持有不动产产生的全部税费、办理权属手续中所涉及的税费；

②“每年8%”，是指不超过2.3亿元投资额的年化8%，若未达到2.3亿元投资额，则以实际投资额为准，以资金每次进入立康实业账户之日起至滇中恒昇完成立康实业的股权转让之日止计算。

（2）立康实业股权对价的支付方式

1）按照国有产权交易法规，发行人或昆明康乐回购滇中恒昇所持立康实业99%股权的价款原则上在正式的交易合同生效后五个工作日内一次性付清；

2）如最终转让价格超过上述股权转让意向底价，视为金额较大、 一次性付清确有困难，发行人或昆明康乐可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，

①首期付款不得低于最终转让价格总价款的30%且不得低于股权转让意向底价，并在合同生效之日起5个工作日内支付。②其余款项按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。③如因发行人获得专项补贴延迟而导致发行人或昆明康乐支付延迟的，不视为发行人或昆明康乐违约。

2、结合相关法律法规的规定，说明是否需公开竞价，是否存在成交金额大幅高于约定价格的可能

（1）立康实业的股权转让需进场交易，存在公开竞价的可能

根据《企业国有资产交易监督管理办法》第三条规定，“本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）”。第四条规定，“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业”。第十三条第一款规定，“产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方”。

根据《云南省省属监管企业国有产权转让管理暂行办法》第二十二条和第二十三条规定，经公开征集只产生一个受让方，可采取协议转让方式实施产权交易。经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的具体情况采取拍卖或招投标方式组织实施产权交易。

云南滇中新区管理委员会和云南省财政厅持有滇中集团100%股权，滇中集团持有滇中恒昇100%股权，滇中恒昇属于国有企业；滇中恒昇将其持有立康实业99%股权转让给发行人或昆明康乐属于企业国有资产交易行为，需要进场交易，通过产权市场公开进行。若公开征集产生两个以上受让方，本次股权转让需进行公开竞价。

（2）立康实业股权转让的成交价格不存在大幅高于约定价格的可能

如本次股权转让需以公开竞价方式进行，存在成交金额高于约定价格的可能，但成交金额大幅高于约定价格的风险较低，主要原因是该次交易不会出现较多潜在受让方，溢价空间较小。

3、新区管委会将差额补贴给康乐卫士的约定是否合规

根据云南滇中新区管理委员会（以下简称“新区管委会”）与发行人于2020年6月签订的《重组疫苗临床及产业化基地项目补充协议》，康乐卫士对滇中恒昇代建厂房进行回购并付清全部款项后，若回购价格高于特定价格，则云南滇中新区管理委员会以产业扶持资金形式将差额部分全额补贴给发行人。其中，特定价格的计算方式为经第三方审计机构审计审定的滇中恒昇为完成项目代建的支出及每年8%的年化收益之和，扣除发行人及立康实业历次所支付租金总额；代建厂房资金成本、土地代购资金成本起算时间分别为代建厂房开工之日、土地出让价款缴纳之日。

根据云南滇中新区综合管理部制定，并经新区管委会同意并正式实施的《云南滇中新区制造业招商引资扶持政策试行办法》第十七条规定，以产业为导向，对新区引进的战略性新兴产业项目或其他重点项目，经新区党工委、管委会研究后按照“一企一策”给予特殊扶持。 根据《中共云南省委 云南省人民政府关于建设滇中产业聚集区（新区）的决定》，新区管委会系云南省政府派出机构，具有省级行政审批管理权限。发行人的重组疫苗临床及产业化基地项目主要用于生产重组HPV疫苗、重组NoV疫苗等产品，根据云南滇中新区生物医药及大健康产业招商局的访谈确认，该项目属于上述“一企一策”的范围。根据《中共云南滇中新区工作委员会党工委会议纪要》，会议同意《重组疫苗临床及产业化基地项目投资协议和补充协议》的签署。新区管委会通过与发行人签订相关协议的形式，系为发行人的重组疫苗临床及产业化基地项目提供产业扶持资金以推动项目的落地实施的体现，不违反新区管委会的职能。

综上，新区管委会将差额补贴给康乐卫士的约定合规。

【律证分析】

康乐卫士案例中，发行人存在“股权投资、厂房代建”的模式，代建方滇中恒昇与发行人共同成立SPV（立康实业）公司，约定公司最迟不晚于2026年12月31日完成SPV公司中代建方股权的回购，最终转让价格按照经批准或公开竞价后的价格执行。审核机构关注是否需公开竞价，是否存在成交金额大幅高于约定价格的可能。

中介机构根据《企业国有资产交易监督管理办法》等相关规定进行分析，因滇中恒昇属于国有企业，滇中恒昇将其持有立康实业99%股权转让给发行人或昆明康乐属于企业国有资产交易行为，需要进场交易，通过产权市场公开进行。根据当地的国资相关规定，若公开征集产生两个以上受让方，本次股权转让需进行公开竞价，则存在成交金额高于约定价格的可能，此时云南滇中新区管理委员会需按约以产业扶持资金形式将差额部分全额补贴给发行人。

那在什么情形下需要履行国有资产进场交易呢？笔者根据相关法规总结如下：

（1）企业产权转让：履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为。

（2）企业增资：国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为，政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外。

（3）企业资产转让：国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为。

所谓重大资产是指一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等。

实际上，在IPO审核中，关注发行人是否履行国有资产交易程序也是常规问题，笔者检索了相关案例，将针对国有资产交易程序瑕疵的应对措施归纳如下：

（1）如实披露程序瑕疵，解释当时发生的背景及原因，说明是否符合当时的客观条件和交易规则。

（2）聘请有资质的评估机构进行追溯评估，并就该等评估结果补充履行评估核准/备案手续；就发行人的国有股权变动补办国有产权登记手续。

（3）论证发行人并非国有资产交易程序的实施责任主体，并非委托资产评估机构进行评估及备案的义务主体。

（4）论证国有资产交易须经评估、进场公开交易的规定系管理性强制性规定，并不属于效力性强制性规定，故未履行国有资产交易程序不会导致相关交易行为无效。

（5）取得相关主管部门的书面确认，确认不存在损害国有股东利益的情形，不存在国有资产流失，亦不存在与国有资产、股权有关的争议或纠纷。

（6）取得相关股东对交易价格公允性、无争议纠纷等事项的书面确认。

（7）论证相关定价的合理、公允性，未造成国有资产流失。

（8）发行人的控股股东、实控人出具兜底承诺。

【参考法规文件】

《企业国有资产交易监督管理办法》（2016.06.24生效）

第三条 本办法所称企业国有资产交易行为包括：

（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；

（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；

（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。

第四条 本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；

（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；

（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；

（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

第十三条 产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。

因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。

第三十一条 以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：

（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；

（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。

第四十五条 以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资：

（一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；

（二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。

第四十六条 以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：

（一）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；

（二）企业债权转为股权；

（三）企业原股东增资。

第四十八条 企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。

第五十二条 资产转让价款原则上一次性付清。

《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（2022.05.16生效）

二、主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业，不得因产权转让、企业增资失去国有资本控股地位。国家出资企业内部重组整合中涉及该类企业时，以下情形可由国家出资企业审核批准：

（一）企业产权在国家出资企业及其控股子企业之间转让的。

（二）国家出资企业直接或指定其控股子企业参与增资的。

（三）企业原股东同比例增资的。

其他情形由国家出资企业报同级国有资产监督管理机构批准。

云南省股权交易中心合作的服务商会员名单！

云南省股权交易中心是经云南省委省政府审议同意，云南省股权交易中心有限公司（以下简称“云南股交”）于2020年11月30日由云南省投资控股集团有限公司、华创证券有限责任公司、红塔证券股份有限公司、云南省滇中产业发展集团有限责任公司四方共同出资设立，注册资本1亿元。

云南股交是云南省区域性股权市场唯一合法运营机构，云南股交的成立标志着云南省区域性股权市场正式建立，夯实了云南省多层次资本市场的基础。 云南省股权交易中心合作的服务商会员名单如下：

华创证券有限责任公司云南分公司

云南汇誉基金管理有限公司

南京证券股份有限公司

贵州兴黔财富资本管理有限公司

深圳德合基金管理有限公司

云南中启投资有限公司

湖北泓泰安信律师事务所

湖北天明律师事务所

云南格元律师事务所

北京京师（昆明）律师事务所

北京大成（昆明）律师事务所

北京市中伦文德律师事务所

湖北长江会计师事务所

中天运会计师事务所（特殊普通合伙）昆明分所

云南诺普会计师事务所（普通合伙）

信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）昆明分所

中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）云南亚太分所

北京盈科（昆明）律师事务所

北京市尚公律师事务所

云南天外天律师事务所

国浩律师（昆明）事务所

云南隆云律师事务所

云南方中律师事务所

大华会计师事务所（特殊普通合伙）云南分所

云南谛详会计师事务所（普通合伙）

云南省昆明市真元公证处

云南省昆明市国信证处

云南曲直律师事务所

云南省昆明市明信公证处

云南安盛房地产土地资产评估有限公司

北京市炜衡（昆明）律师事务所

四川发现律师事务所

云南段志恒律师事务所

云南凌云律师事务所

建纬（昆明）律师事务所

天健会计师事务所云南分所

云南瀛滇律师事务所

云南建广律师事务所

云南君行企业服务有限公司

云南水善投资有限公司

中审亚太会计师事务所（特殊普通合伙）云南分所

湖北百思得律师事务所

北京德和衡律师事务所

云南知信会计师事务所

湖北天勤会计师事务有限公司

云南方拓创业投资有限公司

云南一同律师事务所

云南安信通力会计师事务所有限公司

云南天瑞会计师事务所有限公司

国资发产权规〔2022〕39号

各中央企业，各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团国资委：

《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委 财政部令第32号)等国有资产交易流转制度印发以来，在推动国有资产规范流转、防止国有资产流失方面发挥了重要作用。为推动国有经济布局优化和结构调整，助力企业实现高质量发展，加强国有资产交易流转管理，现将有关事项通知如下：

一、涉及政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整，以及专业化重组等重大事项，企业产权在不同的国家出资企业及其控股企业之间转让，且对受让方有特殊要求的，可以采取协议方式进行。

二、主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业，不得因产权转让、企业增资失去国有资本控股地位。国家出资企业内部重组整合中涉及该类企业时，以下情形可由国家出资企业审核批准：

（一）企业产权在国家出资企业及其控股子企业之间转让的。

（二）国家出资企业直接或指定其控股子企业参与增资的。

（三）企业原股东同比例增资的。

其他情形由国家出资企业报同级国有资产监督管理机构批准。

三、国家出资企业及其子企业通过发行基础设施REITs盘活存量资产，应当做好可行性分析，合理确定交易价格，对后续运营管理责任和风险防范作出安排，涉及国有产权非公开协议转让按规定报同级国有资产监督管理机构批准。

四、采取非公开协议方式转让企业产权，转让方、受让方均为国有独资或全资企业的，按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定。

五、国有控股、实际控制企业内部实施重组整合，经国家出资企业批准，该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，可比照国有产权无偿划转管理相关规定划转所持企业产权。

六、企业增资可采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露增资信息，合计披露时间不少于40个工作日，其中正式披露时间不少于20个工作日。信息预披露应当包括但不限于企业基本情况、产权结构、近3年审计报告中的主要财务指标、拟募集资金金额等内容。

七、产权转让可在产权直接持有单位、企业增资可在标的企业履行内部决策程序后进行信息预披露，涉及需要履行最终批准程序的，应当进行相应提示。

八、产权转让、资产转让项目信息披露期满未征集到意向受让方，仅调整转让底价后重新披露信息的，产权转让披露时间不少于10个工作日，资产转让披露时间不少于5个工作日。

九、产权转让、企业增资导致国家出资企业及其子企业失去标的企业实际控制权的，交易完成后标的企业不得继续使用国家出资企业及其子企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，不得继续以国家出资企业子企业名义开展经营活动。上述要求应当在信息披露中作为交易条件予以明确，并在交易合同中对工商变更、字号变更等安排作出相应约定。

国 资 委

2022年5月16日

学不良资产，上米多课堂！

从1991年的《国有资产评估管理办法》到2016年的《企业国有资产交易监督管理办法》，25年间我国陆续颁布实施了诸多企业国有资产交易方面的法律、法规和规章，确定了评估、审批和进场交易这三大企业国有资产交易原则。

违反这些规定的国有资产交易是否有效，该问题一直广受关注。本文通过对最高人民法院相关案例的梳理，拟对此问题做一解析。

一、企业国有资产交易监督管理的相关规定

为规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失，从1991年开始，我国陆续发布实施了《国有资产评估管理办法》（“91号令”）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（“378号令”）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（“3号令”）、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（“19号令”）、《企业国有资产法》、《金融企业国有资产转让管理办法》（“54号令”）及《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”，2016年6月24日开始实施）等法律、行政法规和部门规章，对企业国有资产交易行为提出了明确具体的规范和要求（详见文尾附件）。

这些规范性文件确立了企业国有资产交易（包括企业产权转让、企业增资和企业资产转让）的如下三个基本原则：

1.转让方/增资企业应当对拟转让的标的/增资企业进行评估，转让/增资价格应当以经核准或备案的资产评估结果为基础确定。

2.企业国有产权的转让/增资应当经过相关人民政府、国有资产监督管理机构或所出资企业的批准。

3.企业国有资产交易原则上应当在依法设立的产权交易机构中公开进行（简称“进场交易”）。

二、《合同法》及司法解释的相关规定

实践中上述规定并不总能得到遵守。违反上述规定，未进行评估、未获得批准或未进场交易的企业国有资产交易行为是否有效？我们先来看下《合同法》及相关司法解释的规定。

《合同法》第四十四条第二款规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续后生效的，依照其规定。”
该法司法解释一第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……。”

根据上述规定，未依法获批的企业国有资产交易的效力，取决于该等企业国有资产交易是否属于法律、行政法规规定应当办理批准手续才生效的合同。若是而又未办理批准手续的，应认定其未生效。

《合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。司法解释一第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”司法解释二第十四条进一步规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的”强制性规定“，是指效力性强制性规定。”

根据上述规定，未进行评估或未进场交易的企业国有资产交易行为的效力，取决于要求进行评估、要求进场交易的规定的性质。若属于效力性强制性规定，则合同无效；若属于管理性强制性规定，则并不必然无效。
什么是效力性强制性规定，《合同法》及相关司法解释并未明确，但最高院在相关讲话及其印发的指导意见中进行了阐述。

在2007年5月全国民商事审判工作会议上，最高院指出，“强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。……效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。”

司法解释二实施后，最高院在2009年7月印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也表示：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”

企业国有资产交易监督管理的大部分规定均为部门规章，主要规定中仅《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》和《国有资产评估管理办法》为法律和行政法规。司法实践中，这些文件关于评估和进场交易的相关强制性规定是会被认定为效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，以下我们通过相关案例来解析。

三、案例解析

（一）未依法评估的企业国有资产交易是否有效？

关于该问题，最高院裁判观点经历了一个明显的发展变化过程。

在（2008）民申字第461号侵权纠纷申请再审案中，最高院认定“《国有资产评估管理办法》第三条规定……属于强行性规定，而非任意性规定。原判决根据该规定认定本案所涉房地产转让合同无效正确”。司法解释二实施前，地方各级法院也多以违反法律、行政法规的强制性规定而将未经评估的企业国有资产交易合同认定无效。
司法解释二实施后，最高院在诸多案例中明确，《企业国有资产法》和《国有资产评估管理办法》关于国有资产评估管理的规定系管理性规定而非效力性规定，不能据此认定未经评估的交易合同无效。如最高院(2012)民提字第29号代位权纠纷再审案、（2013）民申字第2119号案外人执行异议纠纷申请再审案（“罗玉香案”）、(2013)民申字第2036号项目转让合同纠纷申请再审案（“山西能源案”）、(2013)民二终字第33号股权转让纠纷上诉案（“联大集团案”）和(2014)民提字第216号房屋买卖合同纠纷再审案。

罗玉香案中，最高院认为：有关国有资产评估的强制性规定是效力性的还是管理性的，需要通过综合分析来确定。首先，有关强制性规定约束的应当是国有资产占有单位。……违反国有资产评估规定的责任应当由国有资产占有单位及其责任人员承担。如果认定合同无效，则受让人在无义务的情况下也承担了法律后果。其次，有关强制性规定没有对合同行为本身进行规制，没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同，更没有规定未经评估、转让合同无效。第三，未经评估而转让国有资产不必然导致国家利益或者社会公共利益受损害。……如果认定有关规定是效力性的，进而一概认定转让合同无效，当事人（包括受让人在资产贬值后）就可能据此恶意抗辩，违背诚实信用原则，就会危及交易安全和交易秩序。因此，从法律条文的文义和立法宗旨来看，都应认定关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的，而非效力性的。如果出现国有资产占有单位与他人恶意串通，故意压低资产转让价格的情形，则可按照合同法第五十二条的规定，以恶意串通，损害国家利益为由认定合同无效，这同样能达到保护国有资产的目的。

山西能源案中，最高院认为：《国有资产评估管理办法》第3条的立法目的是为了保护国有资产，避免国有资产因低价转让而流失。但这并不等于在流通领域特别是市场主体间就财产流转发生争议时，要对占有、使用、经营国有资产的民事主体给予特殊保护。

联大集团案中，最高院认为：虽然《国有资产评估管理办法实施细则》第十条规定“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本实施细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”但该细则属于部门规章，不是法律、行政法规，不能直接否认案涉协议的效力。

当然，近年仍有最高院或高院认定未经评估的国有资产交易合同无效的个案。如最高院（2013）民申字第1301号承租人优先购买权纠纷申请再审案及贵州高院（2014）黔高民提字第7号股权转让纠纷案。

（二）未依法取得审批的企业国有资产交易合同是否有效？

最高院对此问题的裁判观点同样有个发展变化的过程。在最高院（2006）民二终字第70号民事判决书中，最高院认为案涉国有产权收购合同因未依照当时的规范性文件要求经省级人民政府审批而应认定无效。但现在司法实务界的主流观点是未经审批不生效，人民法院应当秉持鼓励交易的原则，寻求程序瑕疵的补救，以成就合同生效的法定条件。在最高院(2007)民二终字第190号股权置换纠纷上诉案（“华融公司案”）和(2013)民二终字第42号股权转让纠纷上诉案（“陈发树案”）中，最高院均持该观点。

华融公司案中，最高院认为案涉股权置换协议中关于股权置换的条款应由财政部审批后才生效，而该案一审法庭辩论终结前，当事人尚未办理股权置换的审批手续，故应认定协议中的股权置换条款未生效。由于华融公司请求继续履行报批义务，且该案存在继续履行报批义务的可能性，故贵绳集团等应承担继续履行报批义务的责任。

陈发树案中，最高院认为，根据19号令，国有企业云南红塔转让所持云南白药集团上市股份的《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续才生效的合同。而云南红塔的上级主管机关中烟总公司明确作出不同意本次转让的批复，据此协议已无法经由财政部批准，故应认定为不生效。且因协议已确定无法得到有权机关批准，最高院判决云南红塔向陈发树返还股权转让款及相应利息。该案中，虽然当事人在协议中明确规定“本协议自签订之日起生效”，但最高院认为，《合同法》第四十四条和《合同法解释一》第九条对合同生效的要求，是合同的法定生效条件，属于强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更。

对最高院的上述二审判决，陈发树提出再审申请，要求云南红塔为未能取得审批承担缔约过失责任。最高院审查后认定，云南红塔已按照协议约定，积极履行了报批、信息披露等法律手续，只是由于其上级主管机构中烟总公司不同意本次股权转让导致协议未生效，云南红塔无需承担缔约过失责任。

虽然现在主流观点是未审批不生效，但最高院内部对此似未达成一致意见。2011年最高院审判监督庭编写的《全国法院再审典型案例批注》论及此题时表示：“未经审批的国有股权的转让，涉及国家利益和社会公共利益，鉴于很多现实条件，事后补办的资产评估、交易方式的模拟都无法对当时的交易条件作出令人满意的补正。对程度要求的放松，将导致国有资产的大量流失。因此，在一、二审程序中处理该类纠纷应当严格要求，不宜将未经审批的股权转让行为认定为不生效。但基于再审案件的特殊性，再审审理该类纠纷，应当综合考虑原审判决作出之后的法律效果和社会效果，地方政府及国有资产管理部门的基本立场，不宜轻易否定转让行为的效力。”

（三）未依法在产权交易场所内进行的企业国有资产转让是否有效？

违反规定未进场的国有资产交易是否有效，笔者并未检索到最高院的案例。

在（2009）沪高民二(商)终字第22号股权转让纠纷上诉案（“巴菲特案”）中，上海高院认定，根据国资委、财政部制定的3号令的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定，上海市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行。上述两个规范性文件虽非行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。而且，规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。因此，这两个文件的上述规定，符合上位法的精神，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。由于上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照上述规定处置，擅自委托拍卖公司拍卖，并在拍卖后与巴菲特公司订立股权转让协议，其行为不具合法性。水务公司依据拍卖结果与巴菲特公司订立的股权转让协议无效。

该案例入选《最高人民法院公报》2010年第四期，或可推定当时最高院认同上海高院的观点，即相关规范性文件中关于进场交易的规定应为效力性强制性规定，违反该等规定未进场交易的企业国有产权转让合同应为无效。

上述判决作出的同一月，《企业国有资产法》实施，重申了3号令关于企业国有产权转让要进场交易的原则性规定。新近开始实施的32号令还把进场交易的范围从企业国有产权转让扩大到国有企业增资和企业国有资产转让。

按照上述案例的逻辑，违反该等规定未进场交易的企业增资及资产转让行为亦应为无效，但也存在相关法院认为32号令仅为部门规章，不能据此认定合同无效的可能性。

（四）小结
综上，对未履行规定程序的企业国有资产交易合同的效力，司法实践存在不同裁判观点。梳理最高院或高院相关案例可见，现主流观点为：未依法评估的国有资产交易合同并不必然无效，未依法经审批的国有资产交易合同为未生效合同，而未依法进场交易的国有资产交易合同应为无效。
附：企业国有资产交易主要规范性文件相关条款归纳

一、法律

1.企业国有资产法（2009.5.1实施）

第47条　国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。

第53条　国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。

第54条　除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。

第72条　在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。

二、行政法规

1.企业国有资产监督管理暂行条例（2003.5.27实施，2011.1.8修订）

第23条　国有资产监督管理机构决定将其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。

第24条　所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。

2.国有资产评估管理办法（1991.11.16实施）
第3条　国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；……。

三、部门规章

1.国有资产评估管理办法施行细则（1992.7.18实施）

第10条　对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》（指国有资产评估管理办法）及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。

2.企业国有产权转让管理暂行办法（国资委、财政部3号令，2004.2.1实施）

第4条　企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。

第13条　在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。

第25条　国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。

第26条　所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。

第30条　对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让方式转让国有产权。

第32条　在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。
（一）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；
（二）转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的；

3.国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法（国资委、证监会令第19号，2007.7.1实施）

第9条　国有控股股东【通过证券交易系统】转让股份不符合前条规定的两个条件之一的，应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。

第10条　国有参股股东通过证券交易系统在一个完整会计年度内累计净转让股份比例未达到上市公司总股本5%的，由国有参股股东按照内部决策程序决定，并在每年1月31日前将其上年度转让上市公司股份的情况报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案；达到或超过上市公司总股本5%的，应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。

第14条　国有股东拟协议转让上市公司股份的，在内部决策后，应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构，并应当同时将拟协议转让股份的信息书面告知上市公司，由上市公司依法公开披露该信息，向社会公众进行提示性公告。公开披露文件中应当注明，本次股份拟协议转让事项须经相关国有资产监督管理机构同意后才能组织实施。

第38条　国有股东所持上市公司股份间接转让的，国有股东应在产权转让或增资扩股方案实施前（其中，国有股东国有产权转让的，应在办理产权转让鉴证前；国有股东增资扩股的，应在公司工商登记前），由国有股东逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准。

第40条　在国有股东转让上市公司股份中，转让方、上市公司和拟受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构应要求转让方终止上市公司股份转让活动，必要时应向人民法院提起诉讼：
（一）未按本办法有关规定在证券交易所公开股份转让信息的；
（二）转让方、上市公司不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让上市公司股份的；

4.金融企业国有资产转让管理办法（财政部令第54号，2009.5.1实施）

第12条　国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权，应当报财政部门审批。除国家明确规定需要报国务院批准外，中央管理的国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权应当报财政部审批；地方管理的金融企业国有资产转让的审批权限，由省级财政部门确定。
国有及国有控股金融企业一级子公司（省级分公司或者分行、金融资产管理公司办事处）转让所持子公司产权，由控股（集团）公司审批。其中，涉及重要行业、重点子公司的重大国有产权转让，或者导致转让标的企业所持金融企业或者其他重点子公司控股权转移的，应当报财政部门审批。

第30条　转让方为上市公司控股股东，应当将股份转让方案报财政部门审批后实施。

第31条　转让方为上市公司参股股东，在1个完整会计年度内累计净转让股份（累计减持股份扣除累计增持股份后的余额，下同）比例……达到或者超过上市公司总股本5%的，应当事先将转让方案报财政部门批准后实施。

第35条　有下列情况之一，经国务院批准或者财政部门批准，转让方可以采取直接协议转让方式转让非上市企业国有产权和上市公司国有股份。
（一）国家有关规定对受让方有特殊要求；
（二）控股（集团）公司进行内部资产重组；
（三）其他特殊原因

第51条　金融企业国有资产转让过程中出现下列情形之一的，财政部门可以要求转让方立即中止或者终止资产转让活动：
（一）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；
（二）转让方不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限，或者未按规定报经财政部门和相关部门审批，擅自转让资产的；

5.企业国有资产交易监督管理办法（国资委、财政部令第32号，2016.6.24实施）

第7条　国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。

第8条　国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。

第12条　对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。

第13条　产权转让原则上通过产权市场公开进行。

第31条　以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：
（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；
（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。

第34条　国资监管机构负责审核国家出资企业的增资行为。其中，因增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。

第35条　国家出资企业决定其子企业的增资行为。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业的增资行为，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。

第38条　企业增资在完成决策批准程序后，应当由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。

第45条　以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资：
（一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；
（二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。

第46条　以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：
（一）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；
（二）企业债权转为股权；
（三）企业原股东增资。
第48条　企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。

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