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公序良俗

什么是「公序良俗」?

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「公序良俗」,或解作「公共秩序」、「善良风俗」,是近代民法核心原则之一,亦是对民事领域意思自治的一种限制,在现行立法中见于《民法总则》第八条、第十条,法律原文是:

第八条 民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。
第十条 处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。

其概念一说源于《法国民法典》第6条,王利明教授《民法总则研究》即持此说,而更早的渊源源起则要追溯到罗马法。


「公序良俗」(或曰「公共秩序」、「善良风俗」)在民法中的中文表述首见于1911年《大清民律草案》,原文是:

第五十条 自由不得抛弃。 不得违背公共秩序善良风俗而限制自由。
第一百七十五条 以违公共秩序之事项为标的者,其法律行为无效。
第九百七十四条 以背于善良风俗之方法,故意加损害于他人者,视为第九百四十五条之加害人。

后随着法典废立,经《民国民律草案》(第一千零八十六条)、《中华民国民法》(第二、十七、三十六条等)一路传承至今。

(若不将目光局限于民事领域,考虑到清末中华法系刑民未分的历史背景,其实「公序良俗」概念在更早的《大清刑律草案》中就有提及,此处感谢 @一丁 知友的勘误)


若再往上溯,日文中亦有汉字「公序良俗」的类似表述,具体在《日本民法典》第九十条及《民法财产编・财产取得编・债权担保编・证据编》(明治23年4月21日法律第28号,1890年)第三百二十八条。

唯恐误译,此处附上日本国立国会图书馆官网提供的两部法典影印版:

《日本民法典》(第九十条:公ノ秩序、善良ノ風俗)


《民法财产编・财产取得编・债权担保编・证据编》(第三百二十八条:公ノ秩序、善良ノ風俗)


两部法典中较早的《民法财产编・财产取得编・债权担保编・证据编》编撰始于1869年,由法国人博瓦索纳德主持起草并全面参照《法国民法典》。

而我国第一部提及「公序良俗」概念的法典《大清民律草案》则在42年后由日本学者松冈正义参与编写并颁布。

以上追索也可与王利明教授「公序良俗概念源于《法国民法典》第6条」的判断相互印证。


以上。


附:

「公序良俗」沿革整理表:


及,法律检索链接:

(1)《中华民国民法》摘自全国(台湾地区)法规资料库,繁体保留。

链接: law.moj.gov.tw/LawClass
(2)《民国民律草案》、《大清民律草案》为吉林大学出版社出版,杨立新点校本,句读、排 版、繁简均已按现代阅读习惯调整;

(3)《日本民法典》、《民法财产编・财产取得编・债权担保编・证据编》摘自日本国立国会图书馆;

《日本民法典》链接:

dl.ndl.go.jp/info:ndljp

《民法财产编・财产取得编・债权担保编・证据编》链接:

dl.ndl.go.jp/info:ndljp

编辑于 2018-12-03 18:15

在谈论到“xx之母”此类略显浮夸的称号时,总是纷争其多,然在“万法之母”这一名至实归的美誉时不可不谓独属于“罗马法”。而我们解释“公序良俗”这一法律概念时,则也不可不回到西方法律思想中去。故而该回答,赶个时髦,从“洋玩意儿”说起。

一、西方国家的法律思想中的“公序良俗”概念是如何泊到中土来的?

西方法学概念上的公序良俗首次明文出现在法典之中应在1804年被冠称为《拿破仑法典》之法国民法典之中,在法史上的范畴内,之所以将此罗马法上传有之概念明文化,其用意不若是通过合理之限制,特别是契约自由,以避免法国大革命之悲剧。

法国启蒙诸儒在经历了流血的革命后,大抵赞成了“正是为了维护自由,法律才需限制随意之举。”之观点。与之相对应的是,公序良俗概念于债篇章节中多有提及,但可惜的是,条文皆未给予明确定义,也如同一空中楼阁般。恰同一学者所言,「试图定义公序良俗,宛如于流沙上行走」

而在法国民法典中,对于公序良俗四字的表述应该被视为“公共秩序与善良风俗”概念的缩称。

紧接着在日本明治维新后开始的大规模的移植与继受,特别是在新旧民法典是师从德国抑或是法国上有极大的争议,甚至导致了最早从法国学习而来的“旧民法”几乎全盘废止。但这并不影响日本从法国译介了“公序良俗”这个大概念。

在此必须要一提的是,日本法学诸儒在译介西方法律名词用到了很多的汉字,而在近代史的字侨现象(简言之:汉字被日本译介后再次回到国内便有了新意义)。这一现象的存在,致使很多法律名词的首现成为了法制史上的“悬案”。


二、近代中国的“公序良俗”概念又是何时形成的?

在此之前,我们先不着急去探寻“公序良俗”如何就“西法东渐”了。最应该考虑问题的是,是否应该探寻一下,这个名词是不是真的属于“字侨”?

首先我们可以确认的是,西方法律概念中的“公序良俗”实意同“公共秩序与善良风俗”并不二致。如同阿Q常有的一种“老子也曾经阔过的心态”而言,不得不承认“公共秩序”和“善良风俗”这对好朋友中,公共秩序一词是个不折不扣从日本留洋回来的。然“善良风俗”一词一意早在乾隆爷子的年代便已经联用。(出自欽定大清會典事例)


很显然,断句告诉我们:善良和风俗是分开的两词,一为目的一为手段。

因此在此可以武断的下一个定论:至少在可供查询的古籍中,公共秩序与善良风俗是不存在于传统典籍之中,当为字侨产物。但是这也为我们理解这个概念提供了一种新的视角:“公序良俗”简简单单四个词可以考虑分为 “公共 、秩序、善良、风俗“四个要件来理解的。

其中公共、秩序两词于白话文之平意理解足矣,然“善良”一词是无法脱离时代背景去理解的:应当如同礼记所言之:“发虑宪,求善良“中所含的“和善而不怀恶意”的意旨,而更不同于目前口语中多为形容词义的“纯真温厚,心地善良”。而“风俗”一词则同“《 荀子·强国》:“入境,观其风俗。”所提及的“风俗”一般描述的是指长期相沿积久而成的风尚、习俗。在两者相加的情况下,共同组成了“善良风俗”这一词的应有之意。


在清末大家熟知的,亦是法史趣谈中的清末修律运动中,第一次作为中文法律文本出现的“公共秩序与善良风俗”最早见于1907年的《大清刑律草案》,即便作为礼法之争的妥协品未受满意,反而被后续的《大清新刑律草案》所替代,但这并不影响在法史上他第一次作为"公序良俗"概念起源于我国中文法律文本出现的意义。于此一提的是,在清末立法的活动中,大范围大规模的参考了日本法律,并且延请了日本法学家来华襄助立法,故而发生如此“字侨”行为,采取如此的表述实属自然。

根据《皇朝續文獻通考》等文献所载:

第十四条:凡依律例或正当业务之行为或不背于公共秩序及善良风俗习惯之行为之行为不为罪。

在刑法总则上写上这一点而言,尚较今日之法更为激进了。

而这同 @TEDCJK 陈大状考据的结果有所出入,在此特意注明,若是我之误,还请斧正。

然后,在宣统年间公布的《大清民律草案》也延续了这一表述。并且不难找寻,条款众多。


在此做个略微的总结:公序良俗这一概念的表述,虽然名词源于字侨,但其相近的理解与提法在我国应该是一致的,也体现了立法者“道之以政,齐之以刑,民免而无耻,道之以德,齐之以礼,有耻且格。”中礼法合一之精神。

随着“西法东渐”的进程,“公序良俗”概念的正式成型应该归结于清末修律的活动之中。


三、民国时期公序良俗的发展

出于众所周知的原因,中华民国北京政府时期在法典制定上的成就并不大,多以修订前情之成果为继。在公序良俗条款上同样如此,几乎只是体例之变。

且在革命党人成立国民政府后,对之上的撅弃与废止更使得似乎有“无足轻重”之感。在此限于篇幅,仅介绍南京国民政府在公序良俗上的发展。

作为史称“国民党六法全书”的《民法》中有极多的条文出现了“公共秩序与善良风俗”这一条款。就此可视为对于前清法律与北京政府时期的继承。在阐述立法意见时,做了如下叙述:

民法第72条立法理由:「查民律草案第一百七十五条理由谓有背于公共秩序、善良风俗之法律行为,虽不为犯罪,然有使国民道德日趋卑下之嫌,当然使其法律行为无效。此本条所由设也。」。

可见对于这一法律中所述的“公共秩序与善良风俗”之词意除去时代背景后均无过多的变化,而进行规制的目的也是明显的:在承认习惯的基础上又限制一定的习惯,同时维护了社会秩序与公众一致可接受的道德。

而至于说将“公序良俗”作为简称出现,至迟可以追溯到民国19年(1930年)司法部对于江苏高等法院的批示中,言及“有关于中国善良风俗者”。而后又提及了“公共秩序与善良风俗”,为之前揣测公序良俗实为简称提供另一例证。

但一般而言,在民国时期依然多采用“公共秩序与善良风俗”之提法,但也鲜见有“公序良俗”之提法见于司法院判例之上(此时已是民国32年,亦即公元1943年):

而在学界也有对于公序良俗的学理探讨了:

在《中华法学杂志》上即出现了名为《论自由同居与公序良俗》的论文,而在该论文中不难寻见的是:依然采取了了公序良俗实为“公共秩序”与“善良风俗”的简称。

在此,又可略下一个定论:公序良俗作为简称而实际出现,渐渐摆脱“公共秩序与善良风俗”两词合称是在民国时期。


四、建国后公序良俗概念的"简称"之成型

在1949年我党建立政权后,国民党当局自称国府迁台,而我国在数年内快速的废除了当局残留的六法全书的适用并开始建立起了自己的法律制度。而公序良俗这一概念的发展却渐渐开始走向独立,诸如台湾司法最高当局在1999年做成的“释字第487号”中就采取了“公序良俗”这一提法,而不再如同去台后多部法律仍称“公共秩序与善良风俗”的做法,并且在而后的“著作权法”等多部法律文件继续延续。并且发展了对于公序良俗理论的研究,在此不多赘述。

而在大陆地区,学理上长期存在着这一概念,但是长期不存于法律。公允的说,在《民法总则》正式出现“公序良俗”这一概念之前,在教授相关内容时只能言及一般认为“在《民法通则》第七条 :民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序中虽未明确提及,但实际上表达的就是公序良俗原则。”与之相对应的是,而在引发争议的“泸州二奶案”等案件中同样超前出现了“公序良俗”概念。这在宪法学、法理学、民法学都有所涉及,想必大家也都有所了解。

泸州二奶案,其为戏称,应当称其为"泸州遗赠案"等更为妥当。在此引用范愉刊于法制日报的文章中一段话,介绍这个在新中国法制史上被称为"公序良俗第一案"的案情:

被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年,黄永彬认识了原告张学英,并与张同居。2001年4月22日,黄患 肝癌去世,在办丧事时,张当众拿出黄生前的遗嘱,称她与黄是朋友,黄对其财产作出了明确的处理,其中一部分指定由蒋继承,另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她,此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后,蒋却控制全部遗产。张认为,蒋的行为侵害了她的合法权益,按 《继承法》等有关法律规定,请求法院判令蒋给付遗产。
一审法院认为,该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思的表示且形式上合法,但在实质赠与财产的内容上存在违法之处:黄的住房补助金、公积金及一套住房属夫妻共同财产,而黄未经蒋的同意,单独对夫妻共同财产进行处理,侵犯了蒋的合法权益,其无权处分部分应属无效。且黄在认识张后,长期与张非法同居,其行为违反了 《婚姻法》有关规定,而黄在此条件下立遗嘱,是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据 《民法通则》第7条(公序良俗原则)的规定判决,驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。
二审法院认为,应当首先确定遗赠人黄永彬立下书面遗嘱的合法性与有效性。尽管遗赠人所立遗嘱时具备 完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,且形式上合法,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。《婚姻法》第26条规定:“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权,使婚姻效力的一种具体体现,蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的权利,黄将财产赠与张学英,实质上剥夺了蒋的合法财产继承权,违反法律,应为无效。二审法院认为,《婚姻法》和《继承法》为一般法律,《民法通则》为基本法律。依据 《立法法》,《民法通则》的效力高于《继承法》,后者若与《民法通则》的规定不一致,应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚,适用法律正确,作出维持一审的判决

因此,学理上大多认为这是将通则第七条解释为传统公序良俗原则的第一次司法实践,即便诱发的争议,也处理的不尽完美,但也促使了后续司法与立法过程中"公序良俗"的回归。

与之想搭配的是,在民事诉讼法的相关司法解释中依旧提前出现了“公序良俗”这一名词。不过而后在2017年10月1日正式生效的《中华人民共和国民法总则》则为这一名词最终上升到法律中定了调:第八条 民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。

也终于在兜了一个大圈子之后,似乎又回到了“最初的原点”。这并非是坏事,毕竟良法的实质不可能是大相径庭的。


五、一个小总结

但好在,公共秩序和善良风俗这一对兄弟,从分隔再到合体,最后再融为一体的过程已体现了我国法律概念发展史上极为有趣的过程。而在这概念发展成型的之中,受到了西洋大哥,东洋小弟或者说还有一个胞兄的影响也是我国法律体系对外法域发展的一个缩影。

最后,如同台湾地区司法当局在判决中所陈述的一样:「何谓公序良俗,并无统一的认定标

准,应依时代变迁、社会思潮及当事人间情状等差异,综合判断之」。


也希望在法制确认的情况下,我国的公共秩序、善良风俗能愈来愈佳。



参考文献来源:

前清文献检索自鼎秀古籍检索系统,散见于各书

民国文献检索自近代报刊系统,同见于各书刊

法律条文均可自北大法宝“国内法规”“台湾地区法规”查询可得

论文参考了许晓芬副教授载于《东海大学法学研究·第五十一期》中《“我”国与法国民法上公序良俗概念之比较研究:法国民法革新对“我”国之启发与借镜》一文

编辑于 2018-12-04 10:47

有人将公序良俗理解为四个字,即公共、秩序、善良、风俗。这其实是不确切的。现行法律下,公序良俗是两个词,即公共秩序、善良风俗。这两个词是偏正结构,公共是修饰秩序的,善良是修饰风俗的。

百度热词:公序良俗四字在2014年后出现频率提高,而民法总则在2017年才通过

公序良俗这个词在近期的司法中和社会文本中出现频次提高,意味着这个概念在当代法律中有更多的意义和用途。

窃以为,公序良俗四个字,是现行法律体系下的一个后门。是在注重逻辑的宪法,和注重实证的刑法体系之外,留下的一个比较自由的空间。尤其是在没有民法典和“公序良俗”法律文本的现行体系下,公序良俗概念提前出线,具有实用主义特征。

作为偏正结构的词,公序良俗,前者注重的是秩序,而并非公共。这一秩序包括既有等级结构、社会行为系统、现有利益分配,统称为秩序。后者注重的并非良,而是俗,即习俗。是传承有序、民间尤其是底层社会普遍可以接受和理解的习俗,比如娘道、比如卧冰求鲤、比如弟子规。至于这些俗是否良,其实并不重要。

公序良俗有与时俱进的特点,所以以前只生一个好是公序良俗,现在生二胎是公序良俗。当然,同性恋、多P、读书会,都不是公序良俗。

公序良俗的好处是,虽然这一公序或者良俗既不符合逻辑,也和法律权利冲突,但只要一套上这个框子,就好操作。

百度百科:公序良俗词条。所以公序良俗主要是对民事主体“滥用”权利进行的“必要”限制。

论语里“国人皆曰可杀”,这就是公序良俗。当然,孔子并不认为国人皆曰可杀就该杀。

但是孔子的看法,从来不重要。

儒家、我们这个民族,都出过圣贤,但剩下来的多是乡愿。

编辑于 2018-12-04 09:33

"公序良俗"在日本的现行民法体系里有如下规定:

民法 
第五章 法律行為
第一節 総則
(公序良俗)
第九十条 公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は、無効とする。

以违反“公の秩序”或者“善良の風俗”为目的的法律行为,为无效。(我是真的不会翻译)

“公の秩序”指国家或社会的一般利益,“善良の風俗”指社会的普遍的道德观念。实务中二者并不做明显的区分。

公序良俗违反行为中,有一类归纳为“违反人类伦理”的行为。

例)母子别居契约,一夫多妻契约。

但,对于把遗产分一部分给婚姻第三者的遗书,日本最高裁(即最高法院)做出过“有效”的判决。现取其中一例稍作解析。

案件概述

(最判昭和61・11・20民集40巻1167頁)

(最高裁判所判决昭和61年11月20日民事判决合集40卷1167页)

昭和50年10月,大学教授A死亡。妻子X1,长女X2。

A留有遗书:全部财产,X1,X2,Y三人每人1/3。

昭和42年2月起,A和Y开始交往。即所谓的婚外情。

昭和44年起,A和Y开始在A名义下的公寓里同居。

妻子X1不仅对Y的存在知情,而且A,X1,Y三人曾一同外出旅游。

自此时开始,Y的经济来源基本上来自于A。

某日,A和Y之间发生争吵,一度准备分手。在此期间,两人曾有过金钱契约。

昭和49年8月,A以“将来可以安心生活”为目的,写下上述遗书,并交予Y。同时劝说Y把遗书存到银行的保险库里。Y照做。

自此以后,Y和A继续交往,直至A死亡。而A的长女X2已婚,高中任教。

X1,X2以“该遗书并非出自A的本意;即使出自本意也是为Y所强迫,为了延续婚外情的遗书违反民法90条公序良俗”为由,向法院谋求遗书无效判决。

一审二审均做出了因“未违反公序良俗”遗书有效的判决。

终审判决

驳回原告诉讼请求。


主要理由简单整理如下:

①A和Y持续了大约7年的半同居关系。虽途中曾因争吵接近分手,但在最后这种关系依旧存在。

②X1对A和Y的关系早已知情,且自昭和40年左右起已开始同居生活,夫妻关系在某种程度上已经结束。

③遗书是A死前1年2个月前写成的。

④当时(昭和60年)的民法上规定的妻子的法定遗产继承额即为1/3,且长女X2已婚并在高中任教。本案遗书并非为了延续婚外情,其主要的目的是为了在A死后Y依然能够正常生活。并且,假使遗书有效,X1和X2的生活不会受到根本上的威胁。

因此,本案遗书未违反民法90条,有效。

一些杂谈

①类似案件也曾早在昭和18年发生过。(大判昭和18・3・19民集22 巻185 頁)当时的遗书的主要目的被认定为“为了延续婚外情关系”,所以被判无效。

同时,即使不是为了延续婚外情关系,但遗书有效后对法定继承人生活造成根本上的威胁的情况,东京地方法院也作出了遗书无效的判决。(東京地判昭和63・11・14判時1318 号78 頁)

②昭和60年时的民法规定妻子的法定遗产继承额为1/3,现行民法已经变更为1/2。如果类似的案件再次发生在现在,应该作何抉择。

③(终于想起来原问题是啥...)那么公序良俗应该如何解释?


前文里提到过,“‘公の秩序’指国家或社会的一般利益,’善良の風俗’指社会的普遍的道德观念。”即公序良俗极大程度上依赖于"当时”社会的一般道德准则。

在2018年的日本一夫多妻契约或者一妻多夫契约是不被世间所认同所接受的,但也许8012年,大家可能会对一夫一妻嗤之以鼻,而追捧上述两种契约。

试想彼时的法律体系下,类似前文里的案件可能根本就不会发生——因为符合“彼时”的公序良俗。因此,说到底公序良俗并非是一条“死”的准则,而是有着极大的解释空间的,极具时代局限性的“游戏规则”。

当某类少数派不被社会所认同,且该少数派有可能侵犯多数派的利益时,就有可能因违反“公序良俗”而被“国家”所制定的“法”制裁。

战后的日本废除了“姦通罪”,即婚外性行为罪。(我是真的不会翻译)而在上述昭和60年的案件里,同居关系的持续与否在判决里占据了相当的分量。(此处的同居关系可视为性行为)

那么,性行为究竟包含着什么含义呢?单纯的性和爱能否完全分离,从而实现“合理”的婚外性行为呢?已婚男M在办公室,应女同事S所邀喝了一口被S所喝过的咖啡,完成了唾液的结合。但是我相信当今社会类似情况下不太会演变成法律问题。

那么会不会有一天,所谓婚外性行为也会变成,像上述“唾液的结合”一样,不普遍但可以为大众所理解的行为呢?

而这种所谓的合理性,能否,要多久,能为“大众”所接受并成为“公序良俗”呢?

没人知道。

那么现在因为类似事件被依法处罚的人,是冤案吗?

也不是。


有个日本的法哲学老师教过我这么一句话:打官司并非是为了实现正义。

换而言之,法院并不是,或者说并不完全是为了探求真相从而实现正义的地方。因为那种地方不存在于当今社会。

司法制度,只是为了在当今人类社会里,尽最大可能还原真相,调和多数派和少数派的利益冲突,稳定社会秩序而存在的。


因此,我想,至少在纯粹的世界里,是没有对和错,正义与不义的。

而活在这个不纯粹的世界里,我们作为或许还在进化中的人类,能做的只不过是,尽量去遵守这个世界的“公序良俗”罢了。


●参考文献

最判昭和61・11・20民集40巻1167頁

潮見 佳男, 道垣内 弘人編 民法判例百選Ⅰ 総則・物権[第8版]26-27頁

大判昭和18・3・19民集22 巻185 頁

東京地判昭和63・11・14判時1318 号78 頁

编辑于 2018-12-04 01:01

前言

精彩狗血的故事和有趣的法律知识,一样都不会少。我们先从狗血故事开始。

多年以前,我曾看到过这样一篇法治报道:

有一个奇丑无比的大款,包养了一个美若天仙的美女。
有一天,美女怀孕了。但她转念一想,这货丑成这样,孩子得多寒碜啊。
于是心生一计——偷梁换柱。

美女找来自己的闺蜜,因为闺蜜的老公是个帅哥。
美女对闺蜜说:我给你10万,你帅哥老公借我一用。
闺蜜心想,这买卖划算,于是说到:姐妹之间理当全力相助,拿去用吧。
然后闺蜜回家劝说帅哥。
帅哥心想:还有这等好事儿!假意推辞两下,也应允了。

计划顺利实施,美女给闺蜜写好了字据,然后打掉孩子,跟帅哥辛勤耕耘,播下了新的种子。
终于,美女生下了一个十分漂亮的女儿。

但是,闺蜜却迟迟未等到美女的10万块钱。
闺蜜上门索要,美女白眼一翻:当初说好生儿子的,现在却生了个女儿,搞得我扔也不是、养也不是,我还没找你们要钱呢!

闺蜜大怒,愤而起诉公堂。
大款得知此事,认为闺蜜肯定是想钱想疯了,他绝不相信美女会打掉自己的孩子去跟别人借种。
美女当然死不认账。帅哥也不认账。

于是,闺蜜拿出自己精心保持的字据。
同时,经过法院调查取证,外加DNA亲子鉴定,最终确认,帅哥就是美女的女儿生物学意义上的父亲。

闺蜜几乎当庭仰天大笑。
但是,法庭的判决却让她傻眼了:
美女和闺蜜的协议因违反公序良俗,无效。
美女的女儿是帅哥的非婚生子,帅哥必须承担抚养义务,每月还得给女儿五百元的抚养费!

后续如何?报道没写,想必也十分精彩。


故事讲完了,回归今天的主题——公序良俗

我们的《民法典》第八条说:民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。

而且,《民法典》为进一步确认和强化“公序良俗”,整部法典中一共提及了8次。足见其重要性!


那么问题来了——

啥叫公序良俗呢,违反了公序良俗会怎么样呢?

首先,我们来回答第一个问题,什么是公序良俗。



01什么是公序良俗?

公序良俗可以分为两个部分:

公序,即公共秩序,可以理解为包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益在内的社会一般利益;

良俗,即善良风俗,可以理解为一般道德观念或良好道德风尚,包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。

简单粗暴一点,公序良俗,就是秩序和道德

公序良俗是一项非常重要的法律原则。


补充:法律原则&法律规则

这里给大家补充一个小知识点,法律原则与法律规则的关系。

法律规则,简单说就是,可以直接作为判决依据的明确具体的法律条文。

法律原则,是法律活动的指导准则或基础性原理,如诚实信用原则、法律面前人人平等原则。

法律规则是明确具体的,法律原则是抽象的。

法律原则是法律规则制定的依据和维护的对象,而法律规则是法律原则的具体体现。

大家有个大致印象就行。



02为什么要规定公序良俗?

接下来言归正传,我们来说一说,为什么《民法典》要规定公序良俗原则呢?

这是因为,我们在立法的时候,不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为,无法做出详尽的禁止性规定,故而设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足

所以,《民法典》并未明确规定公序良俗的范围,实际上亦不可能穷尽。



03违反公序良俗会怎样呢?

那么,如果违反了公序良俗原则会怎么样呢?

我们《民法典》第一百五十三条第二款有明确的规定:违背公序良俗的民事法律行为无效。简称“背俗无效”

举几个简单的例子:比如,丈夫擅自将夫妻共同财产赠与小三,某人擅自开设PUA教学课程并收取培训费用,还有我们上面讲到的“重金求子”的案例……这些都是比较典型的“背俗无效”的情形。



04“背俗无效”的适用情形

这里很容易产生一个误区:可能有人就觉得,那是不是所有违背道德的行为都是无效的呢?

错!

请大家注意,轻微违背社会公共道德的行为并不是无效的。

法院一般不会首先适用“背俗无效”,只有当出现无法根据其他法律规则进行裁判但是该案又严重违背了公共秩序或善良风俗的情形时,这时候才会适用“背俗无效”。

那到底在什么具体情形下才会适用“背俗无效”呢?

这个嘛,法院是有一定的自由裁量权的。

法律是平衡的艺术,常常需要在相互冲突的法益中作出取舍和平衡,既要保护“自由”,又要维护“秩序”。如何平衡不同的法益,考验的是我们立法的技巧和法官的智慧。

发布于 2021-01-22 00:52

公序,是指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;

良俗,是指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。

公序良俗,是指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。

公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛,在民事审判中具有重要意义。

中华人民共和国《民法总则》多次提及公序良俗。如第8条规定,民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。第10条规定,处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用于习惯,但是不得违背公序良俗。第153条规定,违背公序良俗的民事法律行为无效。

在《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定,通常被认为是承认了公序良俗原则。

但,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释中使用了"公序良俗",例如第一百零六条、第三百六十条 。

发布于 2018-12-06 10:13

公序良俗,本体就是“礼教”,它是礼教伦理体系塑造的社会结果。它是正确的婚姻家庭,邻里等社会公共生活的一个标准。是一个社会长久以来生活经验在人心与行动层面的反映。

公序良俗的意义,就是降低社会内耗,促进社会和谐,提高社会运行效率。也就是促进人们的幸福感。

当一个社会的政治力量,出于政治需要,把礼教当做封建糟粕抛弃时,又不想丢掉所谓封建糟粕的教化成果,于是又以公序良俗的名义把变相承认了礼教的社会意义。

公序良俗如果只是作为礼教结果存在的“风俗”,那么它就会走向衰亡。它是民法的依托,但民法的判决不会阻止它的衰落。公序良俗的维系与强化,皆在于礼教体系的教育灌输乃至强化。礼纪纲常不可言废。

民法是以公序良俗为纲,公序良俗以礼教体系为纲。

中国的礼教,西方的宗教,生态位上是等同的。他们的公序良俗,是他们宗教教化的成果。我们的公序良俗,是我们的礼教教化的痕迹。

要维护公序良俗,就得重振礼纪纲常,促使人见贤思齐,止于至善。只有向上的礼教,或曰文教,才能促进社会利益的最大化。

当代马克思:eziv587

编辑于 2020-09-05 00:18

公:非私。私,指个体,自然人,或者一个对外有统一口径的组织。公就是私与私之间存在的公共空间(空间包含了利益等,对私有利或有害的)。

序:秩序。是对公的一种自发形成的规则,它主要是为了解决私与私之间存在的公共空间的争端,便于同类争端快速高效的处理,避免过多的陷于无谓的冲突。当然,无序状态的极端就是无休止战争。

良:非恶。这个对于私人来讲,是极大让渡自身的公共空间权益,甚至是自己的私人空间。这对于他人来讲,是对方主动让权,连公序都不用介入。

俗:习俗。是对公共空间处理的一种地区性或者群体的秩序,它很可能会违反第三人的社会认知,造成一定的困扰。

公序良俗,是一个地区或群体长时间积累形成的处世处事方式。它有约束性,但并没有很强的执行力,因为它本身的存在是基于认知者对于私人和公共空间利益取舍的选择。一旦认知者认为私人空间遭到侵犯,尤其是“公序良俗”的执法下,私人必定产生反抗。至于反抗的反应,因人而异。

发布于 2018-12-04 11:46

不想说教科书答案,说点自己的理解吧,不一定正确。

我认为是大家都认同的社会秩序和这种秩序衍生出的道德观,比如父母与子女之间的养与孝,夫与妻之间的忠诚,官员管理中的廉等等。

这些秩序是社会结构的基础,这些道德观是维持其正常运行的保障。古人称之为礼,今人称之为公序良俗。

如果你违背了这种共同认知,做出了损害其根基的行为,那么现今法律框架下,行为无效,还会根据你的行为进行惩戒。

这就是我理解的公序良俗,欢迎探讨。

编辑于 2020-09-09 00:18

较优群体生存策略

发布于 2020-09-05 10:11

不懂,我也没兴趣知道。

比如说,如果临时出去一趟,事情也多,

所以穿衣打扮,哦就是临时穿的拖鞋,

明明已经是黑天半夜出去,不让别人注意。

因为就出去一下,不想太麻烦。

自己已经做到尽量避免注意了,晚上出去。

但请问:

如果底层土鳖自己必须要看,越不让看越觉得有什么问题不让看?

那然后是谁的错?

底层人聚居地的贼眉鼠眼,少见多怪,加上他们自己就过日子做饭那点屁事,弄完了就很闲,别人很多事情,他们也按自己那套审视别人,请问,偷看到别人家审查,是谁的错?365天都努力做到,因为网上pddceo等人捣乱,生活节奏因为事情太多,而降低标准,又要被底层人说三道四觉得不妥。

请问底层人什么时候能把心思放在自己老婆孩子热炕头上?

底层人是不是吃饱喝足太闲了啊,爱管事但是呢,毕竟不懂法,甚至弄不清道理、界限,吃饱喝足还是滚远点,干点正事去吧。

发布于 2022-06-14 23:40

最近一段时间,有些法院常常引用“公序良俗”原则作为判决依据,引起社会争议。下面从三个方面谈谈这个原则。

一、如何理解民法的“公序良俗”原则?

“公序良俗”原则是民法的一项基本原则,指的是社会公共秩序和良好风俗习惯的维护和保护。具体来说,这个原则要求个人和组织在行使自己的权利和履行义务时,应当尊重社会公共秩序和良好风俗习惯,不得损害公共利益和社会公德。

“公序良俗”原则是民法体系的基础,其作用主要包括以下几个方面:

  1. 约束行为:在法律和法规的规定下,人们的行为应当符合“公序良俗”原则,不得违背社会公共秩序和良好风俗习惯。
  2. 保障公共利益: “公序良俗”原则要求人们的行为不得损害公共利益和社会公德,从而保障社会稳定和公共利益。
  3. 保护个人权益: “公序良俗”原则要求人们的行为尊重社会公共秩序和良好风俗习惯,从而保护个人的合法权益,维护社会公正和公平。
  4. 规范合同行为:在合同法中,“公序良俗”原则也起到重要的规范作用,要求合同行为不得违背公序良俗,保护合同当事人的合法权益。

“公序良俗”原则是民法体系的核心和基础,其作用不仅体现在法律规范和约束行为上,更体现在维护社会公共秩序、保障公共利益和保护个人权益等方面,是民法中不可或缺的重要原则。

二、如何定义“公序良俗”?

公序良俗是指社会公共秩序和良好风俗习惯,是一种公认的社会规范和行为准则。具体来说,公序良俗通常包括以下方面:

  1. 社会公共秩序:指社会的正常运转和秩序,包括政治、经济、文化等方面的秩序。
  2. 良好风俗习惯:指在社会生活中广泛流传的符合社会伦理道德和价值观的习惯和行为准则。

公序良俗通常被认为是一种难以具体规定的概念,因为它是由社会共同认同和遵守的准则,而不是具体法律规定。然而,公序良俗对于法律的制定和实施起到重要的指导作用,它被视为法律规则的基础和前提。在具体法律适用中,公序良俗通常被视为一项基本原则,以约束和规范个人和组织的行为,保护公共利益和个人合法权益,维护社会稳定和秩序。

三、在什么情况下,法院才可以引用“公序良俗”原则判决?

在民事诉讼中,公序良俗原则是一项基本原则,其作用是保护公共利益和个人合法权益,维护社会稳定和秩序。在判决案件时,法院可以参考公序良俗原则,但必须遵循以下几点:

  1. 守法原则:公序良俗原则必须遵守法律的基本原则,不能与法律相冲突或违反法律规定。法院不得随意援引和适用公序良俗原则,而是应该以法律为准绳,尽量保持司法稳定和可预见性。
  2. 公共利益原则:公序良俗原则是维护公共利益的重要手段,但其适用必须围绕公共利益进行。如果一项行为涉及到公共利益或者社会公共秩序,法院可以参考公序良俗原则来判断案件。
  3. 民意原则:公序良俗原则是由社会共同认同和遵守的准则,因此其适用必须符合社会民意和价值观念。法院可以参考公序良俗原则,但必须在尊重社会普遍意见的前提下进行适用,不能随意片面地援引和适用该原则。
  4. 合理原则:公序良俗原则的适用必须合理、公正和合法。在引用公序良俗原则时,法院应该充分考虑各方面的利益和权利,尽可能达成公正和合理的结果。同时,法院还要遵循权利保护原则,保护个人和组织的合法权益,确保公序良俗原则的适用不会损害法律的权威性和权利的合法性。

综上所述,公序良俗原则在民事诉讼中具有重要的作用,但其适用必须遵循法律的规定和原则,并且必须符合公共利益、社会民意、合理公正的要求。法院在引用公序良俗原则时,需要审慎考虑各种因素,确保司法公正、稳定和可预见性。

发布于 2023-03-17 06:53

最高法指导性案例中依据公序良俗原则判决的案例【170号】:

导致租赁合同无效的情形,一般认为有:

1.租赁期限超过二十年的部分无效(《民法典》第七百零五条)

2.未经出租人同意的转租合同无效(《民法典》第七百一十六条)

3.共有房屋在共有人不予追认的情况下订立的租赁合同无效(《民法典》第三百零一条)

4.一审辩论终结前未取得建设工程规划许可证或未按照许可证的规定建设房屋(《房屋租赁合同纠纷司法解释》第二条)

5.一审辩论终结前未获批准的临时建筑或未获得延期批准的超期临时建筑(《房屋租赁合同纠纷司法解释》第三条)

6.未经消防验收或者消防验收不合格的房屋(《中华人民共和国消防法》第十三条)


同时,租赁合同本质是合同,一般合同无效情形也适用于租赁合同:

1.无民事行为能力人订立的租赁合同无效(《民法典》第一百四十四条)

2.限制行为能力人订立的未经追认的租赁合同无效(《民法典》第一百四十五条)

3.无权代理人签订的未经追认的租赁合同无效(《民法典》第一百七十一条)

4.以虚假的意思表示签订的租赁合同无效(《民法典》第一百四十六条)

5. 违反法律、行政法规的强制性规定的租赁合同无效(《民法典》第一百五十三条第一款)

6.违反公序良俗的租赁合同无效(《民法典》第一百五十三条第二款)

7.恶意串通损害他人利益的租赁合同无效(《民法典》第一百五十四条)


最高法指导案例170号

若租赁合同不存在以上导致其无效情形,一般都被法院认定为合法有效合同,当事人应当切实履行。最高法在2021年11月11日发布了第170号指导性案例(饶国礼诉某物资供应站等房屋租赁合同纠纷案),一定程度上实现了对上述无效情形的突破,同时又逻辑上处于其涵摄范围内。且先介绍此指导性案例。

主要案情:晶品酒店承租物资供应站办公大楼,签订的《租赁合同》期限为15年,同时约定:涉案大楼已被有关部门鉴定为危楼(依据是江西省建设业安全生产监督管理站于2007年6月18日出具的《房屋安全鉴定意见》),需由晶品酒店负责修缮、加固等工作。在施工过程中,案涉建筑物大部分垮塌。晶品酒店起诉请求确认《租赁合同》无效、物资供应站返还保证金并赔偿损失。

裁判结果:本案经过一审、二审、最高院再审,最高院最终判决确认《租赁合同》无效,物资供应站返还保证金,但对赔偿损失的诉讼请求不予支持(晶品酒店明知危楼仍承租,存在过错)。


违反一般规范性文件会导致租赁合同无效吗?

本案中的涉案房屋根据中华人民共和国住房和城乡建设部《危险房屋鉴定标准》被认定为危楼,同时《商品房屋租赁管理办法》规定不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的房屋不得出租。值得注意的是,两项规范性文件的效力等级均为部门规章,并不包含在《民法典》第一百五十三条第一款规定的“法律、行政法规的强制性规定”范围内。170号指导性案例认为,在案涉房屋已被确定属于危房的情形下,双方当事人仍签订《租赁合同》,可能危及不特定公众人身及财产安全,明显损害社会公共利益、违背了公序良俗,故依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三 款关于违背公序良俗的民事法律行为无效的规定(《民法典》第一百五十三条第二款),确认《租赁合同》无效。

由此可见,违反公序良俗似乎可以作为违反法律、行政法规的强制性规定的兜底条款使用。“公序良俗”本身是一个模糊的法律概念,判断是否违反有难度,但是在已认定违反不属于“法律、行政法规的强制性规定”的其他规范性文件前提下,将违法事由对应的条款作为对“公序良俗”的解释从而将其纳入到它的概念范围内来就显得更易于理解与合乎逻辑,即可以解决那些实质上有违法律精神但形式上不属于《民法典》规定的违法情形的租赁合同的无效性认定问题。

最高法对此案件的裁判结果对法律工作者在代理房屋租赁合同纠纷案件、审核房屋租赁合同、防范租赁法律风险等方面具有指导意义。同时,若能将指导性案例适用的租赁合同推广至更大的范围即对一般合同均适用,则更有裨益。


违反一般规范性文件会导致普通合同无效吗?

(2020)最高法民再328号中,最高法认为《房产代持协议》因违反《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发[2010]10号)而无效。该政策属于行政法规但非强制性规定,但裁判法院认为国家限购政策涉及公序良俗具有相当的合理性,故作出上述裁判。

2019年9月11日经最高人民法院审判委员会通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》同样明确了针对一般合同“违规不违法”但违反公序良俗原则的无效问题:“31.违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。”

法律工作者在审查合同有效性时,除考虑法律、行政法规强制性规定对合同效力的影响之外,也特别留意部门规章甚至更低层级的规范性文件的作用,这些不必然导致合同直接无效的规定有可能被法院纳入公诉良俗考量的范围而间接认定合同无效。同样地,诉讼代理人亦可由此拓宽应诉思路。

编辑于 2022-05-10 16:47
违背公序良俗的民事行为无效
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违背公序良俗的民事行为无效

发布于 2021-07-06 20:43· 359 次播放

违背公序良俗的法律行为,无效。

违背公序良俗:损害公共利益(所谓“公共利益”,指不特定第三人的利益)。

违背公序良俗包括“损害公共秩序”与“违背善良风俗”两个类型,均属于需经价值判断予以具体化的概括条款。


(一)损害公共秩序

经由判例和学说的类型化努力,根据通说,“损害公共秩序”主要包括以下类型:

1.损害“治安秩序”(如以从事犯罪或帮助犯罪为内容的合同);

2.损害“舆论秩序”(如给新闻记者的封口费);

3.损害“选举秩序与政治秩序”(如意图影响选举结果的赠与、贿选合同);

4.损害“司法秩序”(如给证人的封口费);

5.损害“管理秩序”(如制作假身份证、毕业证的承揽合同)。等等


(二)违背善良风俗

经由判例与学说的类型化努力,根据通说,“违反善良风俗”的法律行为,包括但不限于下列类型:

1.违反性道德。

例如:

(1)换妻合同;

(2)借腹生子合同(代孕母合同);

(3)为了“维持”婚外性关系而订立的赠与合同(包二奶合同)

例外:为结束婚外性关系支付的“分手费”,有效

分手费本身并不违法,但是如果采用威胁、要挟等手段,迫使他人交出财物的行为就可能构成敲诈勒索罪。

例如,如果女方通过发布二人交往期间足以对男方名誉产生影响甚至可能丢掉工作的私密照片,并且@男方其所属的公司官方账号及领导的微博,让其产生惧怕的心理,以达到索取分手费的目的,这样的行为就构成了敲诈勒索罪。根据数额,最高可以判处十年以上有期徒刑。

2.违反婚姻伦理。

例如:

(1)妨害婚姻自由的约定(甲与乙离婚时约定:若甲于1年内结婚,赔偿乙100万元);

(2)预立的离婚协议(甲、乙结婚前约定:若婚后甲有赌博、吸毒、家暴行为,甲即有义务协助乙办理离婚手续)

例外:(在夫妻感情确已破裂前)预立的离婚协议无效,但在法考中,忠诚协议属例外,忠诚协议(即夫妻约定,若一方出轨导致离婚,出轨者赔偿对方金钱若干)有效

3.违反家庭伦理。

例如:

(1)断绝父子关系的协议;

(2)夫妻关于禁止子女随母姓的合同

(3)父母去世前,子女预立的将来分割父母遗产的协议

(4)约定子女对父母不承担赡养义务的协议

4.贬损人格尊严。

例如:

(1)雇佣合同中包含汇报工作必须向领导下跪的条款(下跪条款无效)

(2)雇佣合同中规定雇员离开工作场地必须接受搜身的条款

5.过度限制自由。

例如:

(1)包含雇员结婚后不得生育的雇佣合同(生育自由)

(2)期限过长的竞业禁止条款(职业自由)

(3)因甲开酒吧时,乙提供了急需的100万元借款,甲、乙约定:甲经营期间的所有酒水,只能从乙处进货(经济自由)

6.践踏宪法基本权利。

宪法基本权利,确立了一种客观的伦理价值体系,对民法具有间接效力。

合同践踏宪法基本权利的,违反善良风俗,无效。

例如(违反劳动者保护为其典型):

(1)约定工伤概不负责的“生死条款”

(2)女职员结婚视为自动离职的所谓“单身条款”

7.违反公平竞争。

例如:

(1)约定串通投标或者围标的合同

(2)分割市场、封锁市场的协议

(3)限制销售价格、限制对方进货渠道的协议

8.政府特许之外的射幸合同。

例如:

(1)赌博合同

(2)私设六合彩

(3)巨额奖销售合同

编辑于 2022-11-01 15:12

当公序良俗写进法律的时候, 伤害民族感情的罪一定会被定义。

因为没有办法明确定义公序良俗, 所以解释权和裁判权都在官方。

很简单的逻辑:

  • 去年的公序良俗, 在今年是不是应该还是公序良俗?
  • 去年的公序良俗, 是不是应该从前年的公序良俗传承下来?
  • 按照这种传递关系, 今年的公序良俗是不是应该跟十年前的一样? 如果在其中某一年改变了, 那么改变公序良俗的行为是不是错误和违法的?

过去同性恋是违背公序良俗的, 异性恋才符合公序良俗。 那么同性恋永远是违背公序良俗的。

过去婚前性行为是违背公序良俗的, 现在还应该坚持这个公序良俗吗? 如果现在不是公序良俗了, 那么一定在某一段时间改变了。 改变公序良俗的行为是错误的, 是不是应该矫正过来?


那些搞公序良俗考古的人, 可以解释一下:

古代一直到最近的, 中国人坚持不孝有三,无后为大。 大老婆生不出孩子, 男人可以讨小老婆传宗接代。 那么几千年的公序良俗, 而且为了传宗接代的伟大目标, 为什么要被废除呢? 废除这个公序良俗的做法是不是错误的?


任何人只要觉得自己比别人更聪明, 更正确, 更能代表大多数人, 那么他就比道理更有道理。 跟这种人讲道理是不平等的。

发布于 2023-09-07 20:59
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发布于 2021-10-30 09:06· 119 次播放