监管变化趋势下的VIE架构解析

新监管趋势下VIE架构搭建离岸信托的意义

离岸信托因其具有天然灵活性优势、税收方面的筹划功能、以及个人债务风险隔离等效果，越来越多的境内企业创始人在VIE架构搭建过程中都会考虑加入离岸信托，以实现企业创始人家族传承、税务安排、债务风险隔离等目的。尤其在新个税法受控外国企业条款颁布、CRS开始实行的当下，离岸信托作为一种特殊的税务主体，具有一定税务筹划功能。

（1）税务合规因素

在VIE架构搭建完成后，创始人未来将会获得股息、红利收入以及公司上市后股票减持获得的收入等境外收入，该部分境外收入将涉及缴纳个人所得税的问题。

2018年8月31日，新个人所得税法颁布，利息、股息、红利所得、财产转让所得适用比例税率，税率为百分之二十。所以，如果企业创始人为中国税收居民³，对境外取得的利息、股息、红利所得、财产转让所得需缴纳20%的个人所得税。

另外，新个税法增加了第八条：受控外国企业（controlled foreign corporation，简称CFC）条款⁴。简单来说，CFC条款规定居民个人控制的海外公司长期不分红到个人，并且没有合理理由的，税局无论该个人实质上是否获得分红，直接视同企业已经分红给个人，对个人征20%的个人所得税。除此之外，2018年9月起，中国首次启动交换非居民金融帐户涉税资讯（CRS）⁵，包括开曼在内的数十个国家和地区政府与中国之间开展信息交换，交换各自掌握的对方税收居民在本国金融账户的账户信息。在CFC条款及CRS的背景下，中国税务机关将掌握中国居民在开曼、BVI等地设立壳公司的相关资料，并对是否属于CFC条款规定的情况进行核查及征税。

可以看出，之前几年通过境外公司（BVI层面）不分配、少分配利润，或者分配利润却不汇回中国境内的税务筹划方式已无法达到降低税负的效果。经研究，我们认为企业创始人可以将公司股权资产装入离岸信托，由离岸信托实际控制BVI公司。这样将境外资产由创始人（中国税收居民）持有转为由离岸信托持有，境外分红的主体就从股东个人变为离岸信托（非中国税收居民），从而不适用于CFC条款。另外，中国暂无对信托收益征税的明文规定，未来即便“视同分红”，是否需要征税暂时也不确定。所以，在新个人所得税法依然对境外信托没有任何规定，且反避税规则细则尚未完全清晰明朗的情况下，离岸信托架构的搭建依然可以在一定程度上起到税务优化的作用。

但是，如果中国内地高净值人士在离岸信托中保留充分权利（如随时更换受托人、调整分配比例、保留充分的投资决策权，或者将信托设立为可撤销信托等），则很可能被作为“实际控制人”，并被新个税反避税条款“穿透”。

（2）资产保护因素

离岸信托的所有权和收益权分离，即便遇到债务纠纷、公司清算等情况，不会影响信托财产，可以起到风险隔离的效果。

（3）家族传承因素

一方面，搭建离岸信托后，企业创始人不需要进行股权转让、不需要缴纳高额资本利得税和个人所得税就能够实现财富传承；另一方面，通过设置受益条款，可以防止受益人（子女）挥霍无度，从而实现财富的永续传承。

目前离岸信托被广泛应用于香港上市架构，香港216家上市家族公司中约30%的公司以离岸信托的形式控股，其中包括李兆基家族的 恒基地产、李嘉诚家族的长江和记、郭得胜家族的 新鸿基地产等。

VIE架构搭建离岸信托并上市的股权架构如下图所示:

BVI、开曼经济实质法对VIE架构的影响

在VIE架构搭建的过程中，我们需要注意自2019年起，开曼政府及BVI政府实施经济实质法案，要求在当地注册成立从事特定活动的公司、合伙企业等实体应具备充足的商业实质，否则面临罚款甚至注销。开曼经济实质法及BVI经济实质法要求“相关主体”开展“相关活动”必须满足“经济实质”的要求。

根据经济实质法的规定，VIE架构下的BVI公司一般会被认定为“纯控股实体”，满足低标准经济实质测试，经济实质法对这类主体几乎没有影响。但VIE架构下的开曼公司作为拟上市主体，通常会被认定为开展“总部业务”或“融资业务”，将被认定为“非纯控股业务实体”。如果开曼公司被认定为“非纯控股业务实体”，则其需符合相对复杂的经济实质测试；其中最关键的要求是“总部业务”下的核心创收活动（core income generating activities）必须在开曼发生，包括管理决策行为、为集团内其他主体承担费用开销的行为；以及统筹协调集团的业务活动行为。本质上，这将可能要求该开曼控股公司的相关股东会或董事会在开曼召开，相关决策行为真的在岛上发生，或者相关董事真的在岛上常驻。

根据OECD在2019年10月31日发布的《关于没有或只有名义税收管辖区的自发交换的指南》（OECD releases guidance on the spontaneous exchange by no or only nominal tax jurisdictions），OECD要求所有避税天堂⁶壳架构自2020年起，必须向其背后的实际控制人所在国税局“自动交换”当年产生的收入和成本费用等财务信息。针对那些有完善的监控机制监控实体是否遵守经济实质的避税天堂，OECD要求该避税天堂“自动交换”那些不符合经济实质要求的实体、以及从事高风险活动（比如有IP的）的实体的信息直接到该实体的直接母公司、最终母公司及实际受益人所在地税局。针对那些无完善的监控机制监控实体是否遵守经济实质的避税天堂，OECD要求该避税天堂“自动交换”所有实体的信息给实体的直接母公司、最终母公司及实际受益人所在地税局。交换内容包括实际控制人名称、总收入金额和类型、支出金额和类型、全职员工人数等信息。信息交换回来之后，可能会直接被国内税局反避税追税。可以看出，无论从避税地角度还是从公司角度，不遵循经济实质法的后果都将非常严重。

但是，注入经济实质并不是BVI、开曼公司满足经济实质法合规要求的唯一道路。因为VIE架构下的开曼公司完全可以结合其自身情况（例如集团目前股东股权情况、投资架构情况、业务收入源泉比重情况以及实际核心管理地点情况），通过个性化的税务安排，获取并申报为对集团整体税务最优的国家（地区）之税收居民身份（例如作为香港特别行政区税收居民身份进行申报）；或者直接将BVI、开曼公司变更为香港公司，从而完全避免在BVI、开曼上注入经济实质的需要。但是在考虑是否申请香港税收居民或是否直接将BVI、开曼公司变更为香港公司的过程中，应综合考虑香港税收居民的申请难度⁷、申请香港税收居民及变更为香港公司后香港政府的合规要求是否过高等问题。另外，用香港公司作为上市主体需要考虑香港公司对私募融资保护投资人优先权条款的接受度问题。

新监管趋势下境内投资人权益转换的路径

2019年11月1日，《外商投资法实施条例（征求意见稿）》第35条明确了满足“全资控制”+“国务院批准”，中国籍自然人、法人或其他组织在境外设立企业返程投资的，可不受负面清单限制，即满足该条件的境外企业无需再搭建VIE结构即可控制外商投资行业类别受限制的内资公司。令人质疑的是，目前放宽的对象仅限于中方设立的全资企业，且审批程序非常严格，且如果该企业拟在境外上市或境外融资，不再满足“全资控制”的条件，是否会产生障碍也尚未明确。该条款看似放宽了对返程投资的限制，实则却有被束之高阁之嫌。由此看来，搭建VIE架构仍然是目前返程投资实现境内公司控制的主流方式。

对于拟搭建VIE架构实现境外上市的企业来说，若企业发展前景非常可观，则这时可能会有新的人民币投资机构想投资企业，所以如何在VIE架构下加入新的人民币投资机构是其面临的一大难题。另外，企业还将面临如何处理境内存量人民币投资机构的境内权益这一问题。

针对如何加入新的人民币投资机构这一问题，公司目前可能存在两种处境：公司目前资金较为充裕，暂时还有可以满足一段时间运营所需资金；公司目前资金周转困难，融资需求非常迫切。以上两种公司的不同处境决定了加入新的人民币投资机构的投资路径。

针对如何处理境内存量人民币投资机构这一问题，存量人民币投资机构可能会有如下几种要求：

（1）若存量人民币投资机构是早期天使轮投资机构，且早期天使轮投资机构的合伙人为3-5个自然人，则这些自然人可以拆除境内有限合伙架构，在境外设立BVI公司并在开曼公司持股。

（2）若存量人民币投资机构穿透后人数较多或不愿意拆除境内有限合伙架构，存量人民币机构可能要求直接在开曼公司持股。若存量人民币机构无法办理ODI手续，则其可以继续持有境内运营实体股权，同时找人代持开曼公司股份。

（3）存量人民币机构可能要求直接退出公司投资，不再持有境内及境外公司股权。

针对以上不同情况，境内投资机构权益转换路径设计如下：

（1）公司拟加入新的人民币投资机构

A.若公司目前资金较为充裕，则新的人民币投资机构可以按照标准程序来办理ODI手续⁸，ODI手续办理完成后直接在开曼公司持股。例如2018年7月12日赴港上市的 齐家网中投资人苏州元禾重元就采用了这一模式。

目前，由于ODI手续涉及较多部门，且办理难度较大。所以存在无法办理ODI手续或者办理失败的情况。在这种情况下新的人民币投资机构如直接在开曼公司持股会存在监管合规风险，所以新的人民币投资机构可以将资金直接注入境内运营实体并取得境内运营实体股权，同时通过境外关联方或指定方（“代持人”）以名义对价取得开曼公司股份。例如2019年2月4日赴港上市的 腾讯投资 猫眼娱乐中投资人林芝利新、2018年11月27日赴港上市的 宝宝树集团中投资人北京双湖就采用了这一模式。

在该结构下，需特别关注新的人民币投资机构代持人及开曼公司其他股东的税基损失问题。根据税务总局7号公告，开曼公司上市后，新的人民币投资机构代持人及境外上市主体其他股东如通过转让开曼公司股权的方式实现退出，需在境内缴纳股权转让所得税。对于直接向开曼公司投资入股的各个股东来说，实务中税务机关一般会根据中国目标公司（WFOE）的实收资本及资本公积，按照各个开曼公司股东在中国目标公司（WFOE）中的间接持股比例分摊折算他们各自的股权转让成本。如果新的人民币投资机构未办理ODI手续，且通过代持人以较低的名义对价取得开曼公司股权，那么新的人民币投资机构原投资于境内运营实体的投资成本就无法计入计税成本，从而导致开曼公司所有股东的税基损失。下面我们举例说明税基损失的情况。

显然，在上表所示的情况下，美元投资机构B、新的人民币投资机构代持人C的可扣除成本均低于其实际出资金额，他们均遭受了税基损失。因此，如果新的人民币投资机构通过该方式在开曼公司持股，需在投资前和公司约定税基损失的分配问题。

B.若公司目前融资需求非常迫切，则可以要求新的人民币投资机构先提供一笔借款供境内运营实体使用，该笔借款可以可转换人民币借款的方式（通常为无息借款）提供给境内运营实体，解决公司资金周转问题。同时，为了保障投资人的权益，可以约定由新的人民币投资机构认购开曼公司的认股权证。

与此同时，新的人民币投资机构开始办理ODI手续。若ODI手续办理完成，境内运营实体需将前述借款偿还给新的人民币投资机构，新的人民币投资机构将该笔投资款通过ODI渠道购汇出境行使认股权证，从而实现在开曼公司层面的直接持股。若ODI手续未能完成，新的人民币投资机构可以选择将前述可转换人民币借款转换为持有境内运营实体股权，同时通过境外关联方或指定方（“代持人”）以名义对价取得开曼公司股份。

（2）境内存量人民币投资机构的处理

A.若存量人民币投资机构是早期天使轮投资机构，且早期天使轮投资机构的合伙人为3-5个自然人，则这些自然人可以拆除境内有限合伙架构，各自然人可以通过办理37号文登记，在境外分别或共同设立BVI公司在开曼公司持股，未来通过公司分红或境外上市后股权转让实现退出。

B.若存量人民币投资机构穿透后人数较多或不愿意拆除境内有限合伙架构，存量人民币投资机构可以申请办理ODI手续，ODI手续办理成功后可直接在开曼公司持股。

关于存量人民币投资机构是否继续保留境内运营实体的股权这一问题，我们建议投资人应尽快从境内权益结构层面退出。一是因为VIE结构搭建完成后，境外股东是真正的股东权益持有人，境内运营实体受境外股东协议控制，境内股东并不享受真正的股东权益；二是存量人民币投资机构在境内运营实体退出时间越晚，其承担的税负越高，且该部分成本能否在境外抵扣存在不确定性。

存量人民币投资机构如拟从境内权益结构中退出，可考虑如下操作流程：存量人民币投资机构办理完成ODI手续后，通过自有资金或借入过桥资金将投资款汇入开曼公司，开曼公司将资金逐层注资汇入WFOE，WFOE通过和境内运营实体签订特许权服务协议将资金汇入境内运营实体。最后，境内运营实体再用该部分资金通过减资回购存量人民币投资机构的投资款，从而实现存量人民币投资机构在境内持股结构中的退出。

若存量人民币机构无法办理ODI手续出境，则可以继续持有境内运营实体股权，同时通过境外关联方或指定方（“代持人”）以名义对价取得开曼公司的股份。这种情况在上文已有介绍，在此不再赘述。

C.若存量人民币机构想彻底退出公司投资，则可待公司VIE架构搭建完成且取得融资后，由境内运营实体回购存量人民币机构持有股权。

新监管趋势下境外融资回流的方式选择

VIE架构下在境外完成融资后，需要把境外所融的资金调回境内使用。而调回境内使用的方法一般是境外公司对WFOE进行增资，然后WFOE再将增资款提供境内运营实体使用。这个过程一般会涉及三个方面的外汇问题：（1）用融资所得外汇资金以外债或者增资的形式注入WFOE；（2）WFOE资本金结汇；（3）WFOE将结汇后的资金提供给境内运营实体使用。

（1）WFOE增资

在VIE架构下，对WFOE增资的前提条件是已经完成了37号文外汇登记，如果未完成37号文外汇登记则不能对WFOE增资。

（2）WFOE资本金结汇

2015年3月3日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（“汇发〔2015〕19号”）， 通知规定外商投资企业外汇资本金实行意愿结汇，以及外商投资企业资本金的使用应在企业经营范围内遵循真实、自用原则，不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出。2016年6月9日，国家外汇管理局发布《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（“汇发〔2016〕16号”），通知规定境内机构的资本项目外汇收入及其结汇所得人民币资金，可用于自身经营范围内的经常项下支出，以及法律法规允许的资本项下支出。

对于一般的外商投资企业而言，如果不是以发放贷款或股权投资为主业，经营范围里基本不太可能会有“贷款”、“股权投资”等内容，因此，WFOE的资本金只能用于其经营范围内的“经常项下”的支出，银行对此也有较为严格的审核，通常不会对贷款用途的外汇资金予以结汇。基于以上政策限制，实践中VIE架构下WFOE常见的结汇方式主要有：

A.通过真实交易结汇：境外公司将募集资金以外债或资本金的形式打给WFOE，WFOE拿到外汇后，与境内运营实体之间签订合同，合同的内容根据双方之间的业务关系而定，有货物买卖合同、服务合同、知识产权转让或许可合同等。通过这些合同，WFOE与境内运营实体之间产生债权债务关系。根据支付结汇制的要求，WFOE用合同及境内运营实体开具的发票向银行结汇，结汇所得人民币由银行付给境内运营实体。这种做法产生税赋成本大量增加，但却是长期以来，将境外募集资金支付给境内运营实体的最合规的途径。

通过这种方式实现WFOE资本金结汇需要注意几个问题：1）银行通常会核查贸易背景的真实性；2）若作价过高，则会产生较大的增值税税务负担；3）该等交易属于关联交易，需要综合考虑转移定价、上市规则等相关要求。

B.外保内贷：根据汇发［2012］24号文的界定，外保内贷是指，境外机构或个人提供担保，由境内金融机构向境内企业发放本外币贷款。实践中，可以由香港公司或其他境外主体在香港等地向银行提供担保外币存单或其他担保，由境内银行向境内运营实体发放相应的人民币贷款。通过这种方式，可较为便捷地将境外募集资金调拨给境内的运营实体使用，而主要的成本，则是银行的贷款利息等费用。

但外保内贷的方式也有需要注意的地方。根据《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发〔2017〕9号），境内运营实体选择“全口径”模式的（也只能选择该模式），外保内贷履约后不能超过“全口径”融资额度，一般为2倍的净资产。所以，外保内贷施行额度控制，申请企业在获得额度后仍需在办理具体业务时逐笔向当地外管分局报批。另外一个问题是，通过外保内贷可以打通境外资金进来的通道，但该境内运营实体借了境内银行的资金需要按期偿还。境内运营实体如果未按期偿还贷款，将影响下一次的外保内贷及其他外债业务的申请。

除上述两种主要方案外，WFOE资本金结汇在实践中还有以归还借款或垫款为由结汇、分拆结汇或者虚构交易进行结汇等，但是此等实践方式或多或少的违反了外汇管理的有关规定，我们认为这对于企业的规范运作存在风险。

（3）WFOE结汇资金的使用

实践中，在VIE架构下，WFOE会将其结汇所得资金通过贷款的方式提供给境内运营实体的自然人股东，而后该等自然人股东通过增资的方式将资金注入境内运营实体。但根据相关规定，“外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资”，而WFOE通常情况下是一个壳公司，并不实际运营业务，其经营范围一般为技术服务或者咨询服务，所以上述操作可能存在一定的问题。

但最近《国家外汇局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》汇发〔2019〕28号（以下简称“28号文”）明确，一般性外商投资企业资本金结汇后资金的使用，必须满足两项基本条件：（i）不违反现行外商投资准入特别措施（负面清单）；（ii）境内所投项目真实、合规。这也意味着VIE架构下所募集的资金在经过外汇结汇后，在满足上述基本条件的前提下，可以利用到境内运营主体的经营活动中，这对于采取VIE架构的红筹企业来说，可谓一个利好消息。

以上是我们对于监管趋势变化的背景下，VIE架构一些基本问题的初步分析。除实施条例尚处于征求意见稿状态外，其他法律法规已经生效或者将在2020年1月1日起正式施行，我们将根据法律法规的施行情况，对涉及VIE架构的各项问题进行整理分析，敬请期待。

注释

[1]2018年12月，开曼发布《开曼经济实质法》，该法于2019年1月1日起正式生效。2019年2月，开曼进一步发布《经济实质法》的相应操作指引。

2018年12月，BVI发布了《BVI经济实质法》，该法于2019年1月1日起正式生效。2019年10月9日，BVI发布了《BVI经济实质规则》，对《BVI经济实质法》作出了进一步解释、指引及补充。

[2]境外架构搭建过程：

步骤一 搭建境外架构：1.创始人在英属维尔京群岛设立境外持股公司（BVI公司）；2.BVI公司在开曼群岛设立拟上市主体——开曼公司（Cayman）；3.开曼公司在香港设立公司（HK.Co）。

步骤二 办理37号文登记：根据《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（“37号文”）及相关配套文件，创始人、投资人等向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。

步骤三 设立WFOE并签署VIE协议：1.香港公司（HK.Co）在中国境内设立外商独资企业（WFOE）；

2.WFOE与境内运营实体签署VIE协议。

VIE架构下员工持股平台（ESOP）的问题：

境外员工持股平台（ESOP）可采取的激励方式包括期权、限制性股票、限制性股票单位以及股票增值权。根据37号文及《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（“7号文”）规定，无论公司上市前还是上市后，均须在行权前办理外汇登记事项。在未上市时，员工个人办理特殊目的公司外汇登记（37号文第6条）或境外投资外汇登记（37号文第3条）的话可能会因人数众多等问题面临无法进行普遍操作的风险，故而开曼公司在上市前无法直接授予员工以股票，实践中境外上市的公司主要采取期权方式。在公司上市后，7号文规定由VIE架构中的外商独资企业（WFOE）为境外上市公司股权激励计划的个人统一办理外汇登记事项。

[3]根据个人所得税法的规定，在中国境内有住所，或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满一百八十三天的个人，为中国税收居民。

[4]新个人所得税法第八条规定，有下列情形之一的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整：

（二）居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配。

[5]经合组织OECD牵头于2014年推出《金融账户涉税信息自动交换标准》（简称CRS），推动国家/地区之间相互交换对方税收居民资料。2018年5月31日，中国完成“CRS”涉税信息收集和接收准备工作。2018年9月1日，中国进行了第一次“CRS”信息交换。截至2019年4月，加入CRS的150多个国家/地区，已有93个国家/地区与中国CRS“配对”成功了，这93个国家/地区包括开曼、BVI、百慕大、瑞士、香港、新加坡等传统”避税天堂”们。

[6]包括安奎拉、巴哈马、巴林、巴巴多斯、百慕大、BVI、开曼群岛、根西岛、曼岛、泽西岛、特克斯和凯科斯群岛以及阿拉伯联合酋长国等避税天堂。

[7]自2015年后，香港政府对注册地不在香港的公司申请香港税收居民身份证明的程序及合规要求越来越高。

[8]ODI（Overseas Direct Investment），境外直接投资，指通过设立、并购、参股等方式在境外直接投资，并以控制境外企业的经营管理权为核心目的的投资行为。根据商务部2014年3号文和商合发2018年24号文，对外投资行为须根据对外投资金额和所属行业分别到商务部/商委办理批准/核准手续；根据发改委11号文，对外投资行为须到发改部门办理核准手续；根据外汇局2009年30号文、汇发2015年13号文以及其附件《直接投资外汇业务操作指引》，对外投资行为须到银行办理外汇登记手续。目前境内企业办理ODI手续需先到发改部门办理核准手续，然后到商务部/商委办理批准/核准手续，最后到银行办理外汇登记手续。目前上海自贸区推出了ODI一体化办理服务，只需要将准备好的材料递交给一个办理窗口，无需对接三家机构。

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