关于民间借贷新规的几点问答
作者介绍 杨晓红锦天城律师事务所 合伙人 任思昱锦天城律师事务所 律师
编者按：
2020年8月18日，最高人民法院审判委员会第1809次会议通过了《关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》，修正后的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷新规》）自2020年8月20日起施行。《民间借贷新规》可能与商业客户的诸多案件密切相关，故某常年法律顾问单位就新规的适用向锦天城律师提出问题，以下是锦天城律师针对客户提出问题的解答，经授权全文刊载，以飨读者。
一、关于《民间借贷新规》的适用主体
Q: 《民间借贷新规》是否适用于小额贷款公司的借贷行为？
A:适用。
《民间借贷新规》第一条第二款规定：“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”我国的金融机构的范围可分为三个层面：一是银行业金融机构，包括商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行；二是非银行业金融机构，指由中国银监会批准设立并履行监管职责的信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司及货币经纪公司等金融机构；三是金融机构，范围较广。
虽然小额贷款公司是经过政府金融主管部门批准设立监管并持有金融贷款业务经营牌照，专门从事贷款发放的非金融机构法人，但从其本质来看，其尚不属于正规金融机构的范畴，民间借贷司法解释诉讼的利率规制应当适用小额贷款公司。
Q: 通过银行委托贷款的行为是否受到《民间借贷新规》的约束？
A:关于委托贷款是属于金融贷款还是民间借贷，并无明确法律规定，实践中存在不同的认识。我们倾向性认为委托贷款应当适用民间借贷司法解释。
《商业银行委托贷款管理办法》第三条规定：“本办法所称委托贷款，是指委托人提供资金，由商业银行（受托人）根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用、协助收回的贷款，不包括现金管理项下委托贷款和住房公积金项下委托贷款。”第四条规定：“委托贷款业务是商业银行的委托代理业务。商业银行依据本办法规定，与委托贷款业务相关主体通过合同约定各方权利义务，履行相应职责，收取代理手续费，不承担信用风险。”由此可知，尽管委贷业务是通过银行作为代理机构发放贷款，但资金来源于民间资本，并非金融机构的资金，金融机构也不承担信用风险，其实质是委托人与借款人之间的民间借贷。因此，委托贷款业务应当适用民间借贷司法解释的规定。最高人民法院在公报案例“北京长富投资基金与武汉中森华世纪房地产开发有限公司等委托贷款合同纠纷案”【案号：（2016）最高法民终124号】中持以上观点。
Q:仲裁委员会是否可依据《民间借贷新规》裁决案件？
A:可以参照适用。
仲裁委员会是完全独立于人民法院的争议解决机构，适用与法院不同的裁判规则。《仲裁法》第七条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”，仲裁所依据的实体法应当为现行有效的法律，而广义的法律包括最高人民法院的司法解释、批复等，狭义的法律则不包括。我国现行法律没有扩大解释规定仲裁法所指的“法律”包括最高人民法院颁布司法解释，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二条规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”因此，最高人民法院发布的司法解释是为了满足法院审判工作的实际需要，原则上仅适用于人民法院的审判工作，不宜直接将其作为认定争议和裁决请求的依据。
但是在司法实践中，除了依据法律规定之外，仲裁委往往会参照适用最高人民法院的司法解释进行裁决。故《民间借贷新规》出台后，包括重庆仲裁委在内的仲裁委员会原则上将在金融仲裁中参照适用。
二、《民间借贷新规》的追溯力问题
Q: 2020年8月20日前借款已到期，但尚未提起诉讼的案件，是否适用《民间借贷新规》？
A:根据《民间借贷新规》第三十二条第一款规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”只要是在2020年8月20日以后提起诉讼的一审民间借贷纠纷案件，无论其借款到期时间，均适用新规定。故此种情况应当适用新规定。即新规定对生效以后新起诉的一审案件利率上限实行“一刀切”。
Q:2020年8月20日前已取得生效法律文书并进入执行，在执行中达成和解协议的案件，是否会受到《民间借贷新规》的影响？
A:根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”如果贵司申请恢复执行原生效法律文书，则因不是新产生的诉讼，则不受《民间借贷新规》的约束；如果就执行和解协议另行提起诉讼，则需根据和解协议内容确定具体的诉讼请求：如果是通过以物抵债方式签订的，则诉求可能是要求交付或过户，此种情况下不涉及利息计算，将不受《民间借贷新规》影响；如果和解协议内容为还款，在此情况下依据该协议另诉则属于新提起的一审诉讼，需要受到《民间借贷新规》的调整。
Q:2020年8月20日前已经按原约定（未超过年利率24%，但超过一年期贷款市场报价利率四倍）清偿了全部或部分利息，超过上限部分是否应抵扣后续利息或本金？如已付清本息，借款人是否可以要求返还超出上限部分的金额？
A:首先，新规定已经完全取缔了以往24%和36%的说法。在2020年8月20日以后起诉的情况下，根据《民间借贷新规》的规定，若合同尚未履行完毕，应该按照新利率限额的规定，对于已清偿的超出新利率限额的部分利息应予抵扣本金。即利息按照4倍LPR拉通计算，已付利息总额超出4倍LPR则用超出部分抵扣本金，未超付则以4倍LPR作为应付利息的上限主张。新旧规定对利率限制的规定如图：
其次，如果借款合同已经全部履行完毕，我们认为根据诚实信用的原则，不应返还已支付的未超过年利率24%，但超过一年期贷款市场报价利率四倍部分的利息。即便借款人以不当得利向法院主张返还多支付的利息，也不应支持。一方面不当得利构成要求获利无法律依据，而根据原签署的借款合同，借款人应当支付超出一年期LPR四倍部分的利息，并非无依据；另一方面，如果超过部分可以抵扣或要求债权人返还，必然会有大量债务人提起诉讼要求债权人返还超出部分的利息，这无疑会使得原本已经自行履行完毕的民间借贷关系又因此而产生新的纠纷，不利于合同的稳定性和信赖利益，加剧司法资源浪费。
最后，《民间借贷新规》修改的过程中，最高人民法院亦认真贯彻落实了民法典关于“禁止高利放贷”的原则和精神，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限，促进民间借贷利率逐步与我国经济社会发展的实际水平相适应。因此从《民间借贷新规》的立法目的及经济社会发展的客观要求出发，如果已支付的利息年利率已然超过24%，仍可能被要求予以返还。
当然，以上观点仅代表我们的理解，此问题在《民间借贷新规》中并未明确，各界对此分歧较大，当前也无同类案例，故仍有待最高院进一步的解释和实践中的判例予以明确。
三、其他问题
Q:买卖合同、施工合同等合同中约定的违约金过高，是否将受到《民间借贷新规》的影响而调整？
A:此问题需要分几个层面解答：
（1）违约金过高的调低机制，是否必须由对方提出
《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”《最高人民法院执行工作办公室关于广东省高级人民法院请示的交通银行汕头分行与汕头经济特区龙湖乐园发展有限公司申请不予执行仲裁裁决案的复函》（[2003]执他字第10号）认为：“法院认为双方当事人约定的违约金过高或过低的，可予以调整，但必须是基于一方当事人的请求。被执行人在审理程序中未提异议，在执行程序中以违约金过高申请不予执行仲裁裁决的，不予支持。”
因此，当事人没有提出合同中约定的违约金过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定的标准计算违约金。人民法院在当事人未提出要求调减或者调增违约金的情况下，应当充分尊重意思自治，而不应主动对约定违约金标准进行调整。当然在违约金数额明显高于非违约方的实际损失时，法官可以对当事人进行必要的释明，由当事人决定是否提出相应的主张。但实践中也存在个别法官以公平的原则，依职权对违约金进行调整的。
（2）违约金过高的举证责任如何分配
此问题在司法实践中因个案情况不同而差别较大。尽管“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本原则，但要求违约方对守约方损失的实际数额进行举证，对违约方而言存在客观障碍。因此，举证难度过大可能造成该举证责任分配方式对于违约方而言事实上的不公平。故实践中存在由守约方提供实际损失的证据，在实际损失的基础上判断违约金是否过高的情形。（2017）京03民终6708号民事判决书为这种观点的代表，该判决认为，虽然合同双方约定了违约金，但是当守约方主张违约金时，其仍应当举证证明自己因对方当事人违约而遭受损失的数额，否则法院就可能适用违约金调减规则。而在最高人民法院(2016)最高法民终20号案件中，法院认为作为违约方主张违约金约定过高，应承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。
2019年11月8日生效的《九民纪要》中明确规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，即将证明违约金过高的举证责任归于违约方。这种举证责任分配方式符合“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，具有程序正当性，也为违约金过高的举证责任分配提供了明确依据。自此，由违约方举证证明守约方损失作为违约金调减的依据，成为实践中较为主流的观点。
（3）《民间借贷新规》是否应作为调整违约金的参照规定
司法实践中，确实存在以民间借贷利率法定上限作为判断违约金调整标准的情况。但最高人民法院审判委员会刘贵祥2019年7月3日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话第七部分中谈到：“在确定违约金是否过高时，一般应当以造成的包括预期利益在内的损失为基础来判断。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”
《九民纪要》中，最高人民法院认为，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。
因此，原则上不应当以《民间借贷新规》民间借贷利率上限作为判断除借贷合同以外合同违约金是否过高的标准。
Q:根据《民间借贷新规》第二十八条，将利息转为本金时，为规避本息之和不超过以初始本金为基数，4倍LPR计算的利息之“红线”规定，是否可以通过变更借款人的方式借款？
A:此问题较为复杂，为厘清关系，现假设规避“红线”规定的借贷模式初始本金为1000万元，贷款期限均为一年，年利率15%。A将1000万元出借给B，到期后B应偿还本息合计1150万元。为规避“红线”规定，A出借1150万元给C，C将其出借给B，B用于归还所欠A的1150万元本息，此时表面上看B所欠A的本息已还清，C成为借款人，借款本金1150万元，约定15%年利率。借款到期后，C应偿还本息为1322.5万元，又由D加入此模式……以此类推。具体模式如下图所示：
该模式下，如果仅进行一次主体变更可能无法识别该交易的真实情况。但为了营利，必然会产生图示中多个C、D，以便通过利滚利，不断将本金做大。而在多次变更下则可能适用《九民纪要》的穿透性思维还原各方真实意思表示，根据《民法总则》第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”且出借人以 非法占有为目的，假借 民间借贷之名，通过虚增借贷金额形成虚假债权债务的行为存在被认定为“套路贷”的风险，且一定期间内多次有偿从事借贷行为，存在认定为“职业放贷人”的风险，故不建议以该种方式规避利率限制。