律师如何行使调查取证权

2016年8月19日，本人在8:30就早早地等在福田法院门口，等9点法院一开门，就顺利地拿到第3号立案号，在填写完送达地址确认书后就得到立案员的接待。我兴冲冲地向他递交了起诉材料，期待人生第一个作为原告的案件被法院受理。立案员审查了本人提交的材料后，与立案庭领导进行了沟通，最后立案庭领导亲自向本人解释，律师调查取证权并不属于独立的民事权利，来源于当事人的授权且有准司法权力的性质，不属于法院受理民事诉讼的范围，因此不予受理，并告知本人找律协、司法局等部门反映解决。经本人与其沟通，其也同意出具退文通知书。

以上就是本人未能使出“洪荒之力”的经历。相信通过以上的描述，大家都清楚我所说的“洪荒之力”的含义，她所指的含义有两个：一是律师的调查取证权，这是主要含义，二是指怒意，好听点也可以说是冲劲。正是因为本人的“洪荒之力”一直未能使出，导致本人身体内充盈着“洪荒之力”，难以入睡，因此想把这几天本人的思考（部分是本人准备的庭审辩论意见）与大家分享一下，也与大家一起探讨下律师的调查取证权该如何行使。

一、本人这次打算起诉深圳联通的原因和目的。

本人打算起诉深圳联通的直接原因当然是调查取证被深圳联通蛮横拒绝后，想借助法院的“尚方宝剑”，打深圳联通的脸，满足其希望成为被告的怪癖，同时重塑本人光辉形象。但在本人准备起诉材料，查阅了诸多材料后，本人起诉的目的得到了升华。《律师法》35条第二款规定有律师自行调查取证权，但规定的比较弱势，具体规定为：“律师自行调查取证的，凭律师执业证和律所事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。该规定仅规定律师“可以”调查取证，但并未规定有关单位协助配合协助义务，更没有关于如不配合协助的制裁规定。而反观法院的调查取证权，就强势太多。《民事诉讼法》第67条规定：人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。并且该规定是有制裁规定配合的。这就造成律师调查取证权就像大人给小孩的一个糖罐，小孩名义上获得了糖，但实际上却没能力打开糖罐。

多年来，律师为争取法律赋予的调查取证权，一直在要求出台一些明确律师调查取证权的范围、律师调查取证权行使条件的操作细则及配套制度。部分法院也在探索将部分调查取证权委托给律师行使的制度，但即使是这种依托于法院调查权的律师调查权，也没有被法律确定下来，仅在试行中，这也是本人调查取证被拒的原因。因此，本人是以律师调查取证权被侵犯为由起诉的，本人起诉的目的是希望通过法庭辩论的方式，通过一个确定的判决来明确律师调查取证的范围及权利行使的条件和界限。虽然该目的因本人的起诉不属于法院的受案范围而夭折，但想到现在人人都是自媒体，辩论不一定需要在法庭，也可以通过互联网的方式引起大家讨论，辩论，这样似乎也能达到让大家思考律师如何行使调查取证权的目的。这也就是我发布此文的原因，当然也存在我的私心，就是希望更多的人能认识我。

二、保障律师调查取证权得以行使的意义。

很多律师、学者都从律师调查取证权有利于保障当事人诉讼权利行使，保障司法的顺利运行角度来论证。但这次，本人想从公权力和私权利的角度来论述。

我特别认同洛克的有限政府理论，其理论的核心是自然权利理论、社会契约理论、分权制衡理论。其大概的意思是说，个人天生拥有很大的权利，但如果每个人都肆无忌惮地行使自己的权利，那最终每个人真正实现的权利就很少。这样下去不行，所以大家达成了一个社会契约，决定让渡一些可以转让的权利，交给一个部门来行使，来至少保障大家重要的、不可剥夺的权利（天赋权利），这就形成了政府，代表公权力。可以说，公权力源于私权利的让渡，公权力的目的是保障私权利。但公权力一经产生，就有了自我意识，就完全不受私权利掌控了。随着公权力的不断强大，其甚至可能违反社会契约，侵犯个人的天赋权利。于是，经历了血与泪后，大家又制定了对公权力进行分权制衡的制度。而律师制度正是大家为制衡公权力而设置的制度，律师的作用，一个是限制公权力，一个是保障人权。律师调查取证权是律师发挥作用的有力武器，但我国的律师就像拿着玩具小刀的小孩，你让他去对抗身披盔甲满脸横肉的战士，我估计连战士的脸皮都戳不破。

说了一大堆理论，有人会说律师就是能吹，律师哪有这么好，我看见的律师就知道赚钱。我要说，真正赚大钱，赚快钱的从来都不是律师，律师大多只是赚点劳务费。我想大家或多或少都有这样的经历，到有关部门办事，办事人员脸色低沉，然后直接拒绝你的请求，并不给予任何答复或理由（当然现在越来越少碰到）。有过这种经历的人都知道，这种遭遇给人的精神打击很大，明明自认有理但却投诉无门，这是一种无以言说的耻辱。为了不受这种耻辱，人们往往愿意付出更好的代价，钱当然不是问题，这就造成了权力的寻租。免受屈辱的还是少数，更多的是带着无奈和辛酸或戾气。还有一些比较弱势的人，在现实中受了欺负，寻求公权力的帮助，但公权力需要帮助和照顾的人太多，往往会漏掉一些人。这个时候，受害方往往会找到律师，说法律明明规定我有这么多权利，怎么行使起来这么难呢，感觉法律离自己很远。

接着刚才所说，当当事人找到律师时，律师首先会接待他，然后根据实际情况提供法律帮助，但说实在，现在这种环境下，律师能帮的也有限。通过以上分析，我想说的是，公权力是很好，但它不可能面面俱到，照顾到所有人，公权力还存在权力寻租的隐患。这说的是公权力的缺陷，跟律师的调取取证权又有什么关系呢？前面说了，公权力能力有限，不可能照顾到每个人。就调查取证而言，有关部门既然不可能接待所有人去调查取证，那就应设定相应的门槛和条件，让私人可以借助律师就特定事项去调查取证；既然有关部门不能满足所有人的调查取证，其也可以借助律师去完成特定事项的调查。公权力不能保护所有人，但律师可以作为私权利和公权力的媒介，人人都可以委托律师（虽然需要些劳务费），委托律师可以让自己更好地受到公权力更好的保护，可以让法律离大家越来越近。

举个例子来说，最近宝宝受伤害事件备受大家瞩目，大家都在为宝宝出谋划策。我的同事谭仲萱律师就曾向宝宝送出一把杀手锏----刑事控告宋、马职务侵占，并提及诸多好处，其中一条是固定证据，借助刑事侦查，调查宋、马的账户信息，查明资金流向。但公权力并不是每个人想用就用的，那如果不能刑事立案从而借助刑事侦查力量，为了更好地保障宝宝的合法权益，为什么不能让律师去调查相关账户信息，固定证据呢。说什么保护隐私等那都是扯淡，宝宝是利害关系人，不能算侵犯隐私权吧。

所以从私权保护和公权力制约角度来分析，保障律师调查取证权意义重大，我希望能尽快出台保障律师调查取证权的制度，不要再有更多的血与泪。

三、律师调查取证权的限制。

只要是权力就必须得到制约 。本人在福田法院立案时，立案人员就跟我讨论了案件，并发表了他的看法。他说：你不要把自己说得那么冠冕堂皇，你这还不就是为了争取律师自己的权益；我认为你去调查取证也对，深圳联通不给予配合也对，法律没有明确规定它必须配合；还有调取的证据涉及个人隐私，还是由代表公权力的法院工作人员调取好点；法律为什么要赋予你律师调查权，你们律师这么乱，如果法律规定放开律师调查权，个人隐私、商业秘密等还不知道被侵犯到什么程度呢，法律最主要的目的是为了保证普通大众的安全，所以不应放开。这也代表了很多人的观点。

但我要说的是，我想起诉最直接的目的就是为了争取自己的权利，律师天生就是权利争取者，我争取我自己的权利，可能还对其他人有利，何乐而不为呢。我起诉深圳联通就是因为法律规定了律师调查取证权，但没有配套制度予以保障，希望通过法庭辩论明确律师调查取证权行使的条件和界限。

法院的工作人员当然更值得信任，但前文已述，公权力并不是每个人都能享受到的，而相比而言，律师却是人人都可以委托的。至于律师比较乱，为保障大家安全，不应赋予律师调查取证权的观点。我认为，律师被认为比较乱，未能取得公民、法人和公权力机关足够的信任和尊重，这是至今未能出台配套律师调查权制度的重要原因，但这里面的不信任和不尊重主要来源于公权力机关。因为律师有制衡公权力的天性，所以律师永远不可能得到公权力机关的完全信任。但说到律师行使调查取证权会危及大家的安全，所以不应赋予律师调查取证权，这个观点我完全不能接受。我也认为律师调查取证权应该受到限制，但现在律师调查取证权几乎形同虚设就谈限制为时过早吧。我虽然不敢说律师调查取证权的行使绝对不会侵犯到他人的合法权益，但我认为至少不会到危害大家安全的程度。

众所周知，相对于公权力机关，律师可以说是无权无势，而律师制度的设立是为了制衡公权力机关的，如果律师敢越雷池侵犯他人合法权益，公权力机关绝对一抓一个准，捏得开心，所以有公权力在，律师绝对翻不起风浪。对于敢越雷池的害群之马，广大律师绝对支持将其开除出律师队伍，让其回到人民群众中去，因为其不配律师这个光辉的职业。况且近年来，公安、工商、房产管理部门逐步接受了律师的调查取证，也没见出什么大乱子。

总而言之，我认为律师调查取证权应予以保障，但同时应予以限制。那怎么限制呢，现在很多制度都在谈国际接轨，因此我认为国际上有先进的做法可以借鉴。怎么借鉴呢？外国的制度我们不熟，且与我国国情大有不同。我认为可行的方法是派专家前往考察学习，去年的“熔断制度”不就是证监会考察学习的成果吗？什么，考察学习没经费。我觉得这完全可以向广大律师收取。律师太抠门不愿意给？关于律师太抠门我也深表认同，我之前听取中伦大状乔文骏的讲座，他就讲到现在做的慈善项目基本上都是企业主在牵头和主导，仅有一些律师在参与，他希望律师能有自己主导的慈善项目，可见律师实在太抠门，律师应该更积极地履行自己的社会责任，让律师得到更多人的信任和尊重。如果律师不愿意给，也可以通过制定法律向律师征税，名为调查取证税，这样律师就不得不给了。

如果实在觉得收钱太麻烦，那就按省钱的来，通过互联网与外国沟通学习，让留学生来讲述体验和心得，这样也可以做到借鉴先进制度。先进制度学习后，就应该拿来用。怎么用，我国已经有了多年的经验，先在一小部分地区试行，可行的话就推广，不可行的话就改进。

如果觉得学习外国的制度太费劲，太掉面子，也完全可以听取下国内人员的建议。李晶晶律师就建议：立法应明确规定律师享有直接调查取证权和申请法院调令形式的调查取证权的界限和范围。申请法院调令形式的律师调查取证权包括：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的档案材料。保管部门见到律师提交的人民法院出具的调令、律师证、律所出具的专用介绍信后应予以协助和配合。律师直接调查取证权包括：不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的档案材料，如工商部门保管的企业登记注册材料，房产部门保管的房屋产权信息、抵押信息，税务部门保管的税务信息，劳动部门保管的企业用工信息，婚姻登记部门保管的婚姻登记信息，交通部门保管的车辆登记信息、事故处理信息，鉴定机构保管的鉴定材料，保险公司保管的定损材料，等等。律师完全可以凭借律师证、律所调查取证专用介绍信、授权委托书不需向法院提出申请直接可以调查取证，相关部门应该予以协助和配合。

写了这么多，我的洪荒之力已基本用完。本人认为应给予律师充分且规范的调查取证权，冠冕堂皇地说，这是私权利得以彰显的关键，关乎每个普通大众，关乎我国法治社会建设的成败。当然，本人是律师，天然站在律师的立场和角度来思考问题，即便本人的观点浅薄，有片面和偏颇之处，我也不会承认的。律师调查取证权的保护是一个老生常谈的话题了，但我还是要借着“洪荒之力”流行之机，再跟大家探讨下，希望洪荒之力能改变世界。

最后，最重要的是，如果赞同我的观点，请转发并关注我的微信公众号，如果想反驳我的观点的，请先关注我的微信公众号，我随时欢迎大家来拍砖。

本文的部分图片来源于网络，如有侵权，请及时联系我删除。

如感兴趣，欢迎扫码关注。