股权代持如何安排才安全？ 公务员股权代持的效力如何？

一、 股权代持关系的有效性

《公司法》中没有提及股权代持效力问题，而2010年12月颁布（2014年修改）的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法》司法解释三”）中给了明确的答案，其中第二十四条规定：
“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

从《公司法》司法解释三第二十四条可以明确看出，通常情况下，有限责任公司股权代持协议的效力是被认可的，当然，这里有个除外，就是《合同法》第五十二条，这条是关于无效合同的规定，我们看看这条是怎么说的：

“第五十二条 有下列情形之一的，合同无效。
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
即，除了《合同法》第五十二条规定的情形外，股权代持的效力是被认可的。

二、 股权代持的风险

(一) 实际出资人的风险

风险一：股权代持稳定性

还是上面的案例，假设，D公司经营5年后，发展的非常好，名义股东C看到了巨大的财富，背信弃义，不承认与实际出资人A之间存在股权代持关系。这时，如果AC之间没有签署纸面协议，也无其他留痕记录，那实际出资人A真是百口莫辩，很难证明其为真实股东。
又或者，名义股东C看到财富，因实际出资人A不能显名，而借此要挟A给予其经济利益，要求分享收益等等。
这就是股权代持稳定性的风险。

风险二：名义股东滥用股东权利

公司的股东享有收益权、决策权、知情权等股东权利，作为公司名义股东，C完全享有这些权利，如果此时名义股东C利用股东权利，作出不利于公司发展，有悖于实际出资人A想法的决定，则出现名义股东滥用股东权利，伤害公司、实际出资人利益的风险。

风险三：名义股东变卖所持股权

作为公司的名义股东，其权利公示于工商信息、股东名册，此时如果名义股东C被利益诱惑，将所代持的股权转让于第三人，出于善意第三人的保护（即购买代持股权的第三人不知道代持关系，并以合理价格购买股权），名义股东C与善意第三人的股权转让效力会被认可，这时，实际出资人A就失去了股权、股东权利，而只能请求C损害赔偿。

风险四：名义股东因外因丧失所持股权

例如因离婚造成的财产分割，所持股权被原配偶分配，又或者名义股东C因债务纠纷，被债权人起诉强制执行财产，这时，名义股东C代持的股权存在被依法分割、转让的风险。

风险五：实际出资人无法变更成为显名公示股东
根据上面提到的《公司法》司法解释三第二十四条规定，实际出资人若想变更为显名的公示的股东，必须根据《公司法》规定，取得其他股东半数以上同意。如果公司其他股东不足半数以上同意，实际出资人则无法取得股东身份，成为公司的股东。

(二) 名义股东的风险

风险一：股东出资义务

作为公司的股东，负有对公司出资的义务，在实际出资人A出资不足、抽逃出资，发起人出资不足的情况下，名义出资人C则负有出资的义务。

风险二：税收风险

如果实际出资人A欲将名义股东C代持的股权转让自己或第三人，此时只能由工商公示的名义股东C来做股权转让，依据《个人所得税法》，对于股权转让的收益，名义股东C是需要缴纳个人所得税。
当然，如果转让至实际出资人A名下，通常来说，除非有法院的确认股东资格的判决来证明，也存在名义股东C缴纳个人所得税的风险。

对于有限责任公司D来说，也存在一定风险，在这里就不一一分析了。

三、 如何安排才能更好地保护实际出资人权益？

经过以上的风险分析，下面我们来说下如何安排才能更好的保护实际出资人的权益。

（一） 形成书面代持协议，做好留痕

从维护代持关系稳定性、实际出资人权益的角度考虑，在形成双方代持关系的时候，应签订《股权代持协议》，明确双方权利义务及代持股权归属。
同时，在实际出资人缴纳出资款及对公司重大事项表决的时候，应留有纸面凭证，例如通过银行账户付款凭证、微信邮件记录等等，证明对公司已实际缴纳出资，享有股东身份。

（二） 名义股东被强制执行的防范

对于有被强制执行风险的名义股东，实际出资人可以通过股权质押的方式，将所代持的股权质押到自己或其他人名下，防止代持股权不会被依法执行。
又或者选择信托持股等其他方式，间接持有公司股权，而不是股权代持的方式。

四、 公务员形成股权代持关系的效力如何？

对于特殊身份主体的代持关系，因为不能一概而论，这里就仅选公务员这一主体，个别分析，并不代表所有特殊主体：
前面，我们提到《合同法》第五十二条合同无效情形（三）以合法形式掩盖非法目的，此处的非法目的应理解为侵害国家、集体、第三人利益的行为，因此，公务员股权代持的行为不应属于本款所指
《合同法》第五十二条合同无效情形（五）违反法律、行政法规的强制性规定。公务员股权代持是否属于本款所指呢？

先说几个概念，强制性规定包括效力性规范和管理性规范。
管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。

效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。
因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。

《公务员法》“第五十三条 公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；”
《公务员法》“第五十五条 公务员因违法违纪应当承担纪律责任的，依照本法给予处分；违纪行为情节轻微，经批评教育后改正的，可以免予处分。”规定了违反第五十三条的法律责任。
因此，判断公务员的股权代持行为是否有效，关键在于判断《公务员法》第五十三条是管理性强制性规范，还是效力性强制性规范。而从《公务员法》第五十三条、五十五条规定，可以得知，违反五十三条的法律后果是在行政机关内部因违纪行为给予行政处分，是行政上的制裁。

因此，本文作者认为《公务员法》第五十三条更倾向于管理性规范，公务员签订股权代持协议，并不当然导致协议无效，应当保护其作为实际出资人的权利。

对于这一点，本文作者检索近年法院判决文书，因特殊性少有涉及，在北京市第一中级人民法院（2015）一中民（商）终字第5296号“北京问日科技有限公司与高兴股东资格确认纠纷二审民事判决书”中找到支持，判决摘要如下：
“就此本院认为，首先，问日公司就高兴签订持股协议书时的身份问题，未能提交证据予以证明。其次，公务员法中的相关规定属管理性规范，并非效力性规范，若高兴违反上述法律规定，可按公务员法的相关规定承担相应的法律责任，但并不导致本案的持股协议书无效。综上，本院认为，2013年8月28日，高兴与葛楠签订的持股协议书应为有效，”
滨州市中级人民法院再审（2016）鲁16民申45号“孟海亮与马驰民间借贷纠纷再审复查与审判监督民事裁定书”中载明，“被申诉人马驰的身份是工勤人员，即使对其的管理参照公务员法的相关规定，其从事经营的行为属违纪行为，并不能导致转让协议无效。”

因此，本文作者认为，公务员的股权代持协议，应当具体问题具体分析，如无《合同法》第五十二条侵犯国家、集体、第三人利益的情形，则应认定为有效，其只承担违反《公务员法》的法律责任。

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