张明楷刑法笔记（四十九）--不作为共同犯罪
一 相关基本理论回顾
1 不作为犯成立的条件--必须存在作为义务为前提，具有作为义务的人（保证人），保证人被视为一种身份，因此 将不作为犯视为身份犯。
2 作为义务来源回顾：法律规定 法律行为 先前行为等 简言之：要么是法律法令或法律行为 又或者是先前行为等终究导致法益救济依赖于特定的人（这个时候就具有作为义务 成为保证人）
3 身份犯--身份犯是针对正犯而言，即说：如果要成立身份犯的正犯，就必须要有身份，不作为犯就是一种身份犯，理所当然 如果要想成立不作为犯（共同犯罪）的正犯就必须具有身份（保证人身份-具有作为义务）。自然而然 如果不具有作为义务的人（不具备保证人身份）与他人共同犯罪，就不可能成立正犯。
4 共同犯罪--本质为不法层面的共同犯罪，更直接的说 就是不法层面的结果归属（抑或因果关系认定），只有对结果有因果关系才需要对结果负责任（包括实行行为与结果直接因果关系 非实行行为与结果的物理 心理因果关系）。不作为共同犯罪同样得要遵守这个规则。
5 共同正犯 帮助犯 教唆犯--认定都是实质上考虑其对结果的作用大小。
牢记上面这些基本理论：对于共同犯罪理解是非常有帮助的。
二 关于不作为的共同犯罪
其实 不作为的共同犯罪 无非就是 要么所有共犯都是以不作为方式实施犯罪（都为共同正犯） 要么正犯是不作为犯（其他共犯以作为方式行为共犯） 要么正犯不是不作为 共犯确实以不作为方式形成共犯（强调非正犯的共犯分子为不作为犯）
简言之：不作为共同犯罪 无非就是 要么全部都是不作为犯 要么只有部分是不作为犯（可能是正犯部分人 可能非正犯部分人），仅此而已。
由于教唆犯都需要积极行为，比如以言语诱劝，以其他行为进行诱导，因此都应当通过积极行为才能引起他人违法实行行为意思（一再反复强调 共同犯罪不需要共同故意，而是只需共同行为意思），不作为方式不能引其他人的犯意，故不作为共同犯罪不存在教唆犯。
三 关于共犯人的作为义务
本质:一起共同犯罪，一方通过先前行为使得法益陷入危险境地或需要被保护状态，由此产生了作为义务，负有阻止其他共犯人实施违法犯罪行为。若其不阻止其他共犯人实施违法犯罪行为，就需要对他人的行为结果也负责任。
其实 这个道理很明显的，因为共同犯罪基本理论就是只要行为与结果有因果关系（物理上 心理上）就需要对结果承担责任，既然 一方先前行为已经导致法益陷入危险状态或需要被保护的状态，就已经为其他共犯人提供物理上（或心理上）帮助，如果其不阻止，导致结果出现，自然按照行为与结果的物理上 心理上因果关系，结果就要归属于他（她）。
四 小结
其实这节关于不作为的共同犯罪 一 就是明白不作为共同犯罪形式 要么全部都是不作为方式 要么部分人是不作为（正犯不作为 或 非正犯的共犯不作为）。
教唆需要积极行为才可能引起他人的犯意，不作为不能成立教唆犯。二 关于共犯作为义务，一方行为引起法益陷入危险或处于被保护状态，具有这种作为义务，其就应当阻止他人对法益继续恶化行为，若不履行阻止义务（作为义务），就不要对他人的结果也承担责任（先前行为对后行为人结果有物理上帮助作用 按照共同犯罪对结果承担责任 具有因果关系就需要对结果担责）
例如：甲乙夫妻二人基于共同意思都不抚养自己的孩子，最终导致孩子死亡。
首先 甲乙作为孩子父母 负有法定的抚养作为义务就，即具备保证人身份地位（不作为犯是身份犯），两人基于共同不抚养的不作为意思，成立共同犯罪，都是不作为方式，其都为共同正犯（两人对孩子死亡结果都是起重要作用 重点在于两人都具有保证人身份，只有有身份才能成立共同正犯）
又如 甲乙不想抚养孩子，于是让保姆将孩子丢到山上，孩子饿死。
由于对孩子的抚养义务只有其父母才有，只有甲乙才是保证人地位，保姆不具备保证人地位，保姆是不能成立正犯的，甲乙能成立正犯。保姆的行为对甲乙所造成的结果具有物理上帮助作用，因此与孩子死亡结果有因果关系，结果要归于保姆，但是 其不具有保证人地位，只能成立共同犯罪的帮助犯。
---重点注意：身份犯是针对正犯而言，不作为犯是一种身份犯，只能具有保证人地位的人才可能成立不作为犯的正犯。帮助犯与教唆犯并不需要身份。
如：甲乙协商一起去丙家抢劫，甲捆绑了丙女，导致丙女无法反抗，后乙见丙女漂亮 遂起强奸了丙女意图，甲得知乙想强奸丙，却置之不理，乙强奸丙女，甲乙带着财物一起离开。
甲乙首先基于共同抢劫行为意思，并且甲捆绑了丙，压制了丙的反抗行为，与两人劫取财物有物理帮助作用，因此 抢劫结果与甲有因果关系，抢劫结果要归于甲，并且甲实施了抢劫行为的实行行为 压制被害人反抗，自然是作为正犯。
对于乙的强奸行为，由于甲捆绑丙女，使得丙失去了反抗能力，使得其性自由权（法益）处于危险境地，甲的先前行为使得当丙面临被乙强奸的时候就负有消除其性自由权免受侵害的作为义务，甲不阻止乙强奸行为，甲以不作为方式与乙在强奸罪上成立共同犯罪，其捆绑丙导致其失去反抗能力并不阻止乙的强奸行为，对乙强奸有物理帮助作用，自然强奸结果也要归于甲。
按照共同犯罪成立基本原则：需要共犯具备共同行为意思。甲捆绑丙的时候，甲乙是抢劫行为共同行为意思，甲的捆绑行为应对抢劫结果负责。捆绑之时，甲乙还尚无共同的强奸行为意思，捆绑之后，乙具有强奸行为意思，甲有乙要强奸的认识，两者此时具备了让乙强奸丙的共同行为意思，在强奸这个过程甲对强奸结果要负责的原因应是其不作为行为（不阻止甲强奸丙），而不应当认为甲对强奸结果负责的原因乃是其捆绑了丙，捆绑丙只是其具有作为义务的原因而已，真正让其对强奸结果负责的是其不阻止甲强奸（不作为行为）。
--这里回顾了下 共同犯罪成立条件理解：共同行为意思(承继共同犯罪 片面共犯是属于比较特殊的共同犯罪，其在共同成立条件有所差别。)
重点小结：
共同犯罪成立--共同行为意思
身份犯--针对正犯而言 帮助犯 教唆犯不需要身份
共同犯罪行为对结果承担责任--必须是行为对结果有因果关系。
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