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张明楷老师《刑法原理》前三章读书笔记

《刑法原理》前三章读书笔记

(本笔记作者系安徽大学法学院刑法学硕士吴月瑶)

第一章 刑法概说

第一节 刑法的概念、渊源与分类

一、刑法的概念

二、刑法的渊源

三、刑法的分类


第二节 刑法的性质、机能与目的

一、刑法的性质

总结:刑法的上述性质,使其在法律体系中处于一种特殊地位——保障法地位。 刑法与其他部门法都是处于宪法下的子法,但与其他部门法不是平行并列关系,刑法保障宪法与其他部门法的实施。

二、刑法的机能

三、刑法的目的

刑法第二条是关于刑法任务与目的的规定:

第二条 【本法任务】中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。

总结:刑罚的目的是预防犯罪,刑法的目的是保护法益。

第三节 刑法的规范、体系与解释

一、刑法的规范

二、刑法的体系

“但书”的使用:刑法为成文法,故其表达理应符合语法。当同一条款的后段要对前段内容做出相反、例外、限制或补充规定时,往往使用“但是”一词予以表示,“但是”开始的这段文字称为“但书”。


拓展:但书在司法实践中的适用问题

我国所采纳的犯罪化模式是 “立法定量且立法定性”的一元模式(区别于外国刑法采纳的二阶段犯罪化模式——“立法定性,而司法定量”)。这种一元模式不仅体现在刑法分则所规定的犯罪构成上,更体现在刑法总则关于犯罪概念的规定上。《刑法》第 13 条犯罪概念中 “但书”的规定就是在犯罪概念定性的基础上,将定量分析纳入犯罪概念的具体体现。

“但书”的一大重要功能就是贯彻刑法之谦抑性,予以积极出罪。那么在司法实践中,法院到底是怎样运用 “但书” 对被告人予以出罪的呢? ,司法实务依据 “但书”出罪的运行规则出现了两种迥异的模式。 第一种模式是 “但书”出罪的前提是行为不符合形式上的构成要件,即法院在认定被告人 的行为显然不符合犯罪构成要件的基础上,进而运用 “情节显著轻微危害不大”来予以出罪。第二种模式是 “但书”的出罪前提是行为在形式上符合犯罪构成要件,即被告人的行为已 经符合犯罪形式上的构成要件,然而法院仍然认为被告人的行为 “情节显著轻微危害不大”,因而判决被告人无罪。

“但书”的存在和目前所发挥的作用,是提示司法机关在出罪时不要只做形式解释,还要做实质解释。即作实质可罚性的判断,不要单从形式上看行为符合构成要件该当性就认为行为构成犯罪,还要在判断构成要件该当性之后,再做实质的判断,即行为是否属于 “情节显著轻微危害不大”。

“但书”的存在不是对罪刑法定原则的挑战,不是刑法的相互矛盾,而是需要通过“但书”,在实务中,能够限制司法人员积极入罪的行为,防止冤假错案的发生。但是究竟如何在司法实践中运用好“情节显著轻微危害不大”这一标准,还需要进一步的思考。

三、刑法的解释

(一)刑法解释的概念

(二)刑法解释的效力

焦点:立法机关是否适宜做出立法解释?

适宜:立法解释的逻辑是谁制定法律谁解释法律,使得制定者之外的人不能根据文字的客观含义理解法律。换言之,立法解释的逻辑意味着立法机关可以事后不按照法律文字解释法律,这必然导致人们不信赖事先制定的法律, 损害法律的权威。

同时,人们主张立法解释的最大理由在于,刑法是立法机关制定的,当然由立法机关来解释是最妥当的, 也是符合罪刑法定原则的。

适宜:因为立法解释是立法机关在制定刑法后对刑法条文的含义所作的解释, 而对刑法条文含义的解释应当属于司法权的内容。即法的裁判者根据 立法机关制定的法律与案件事实作出裁判, 至于立法机关制定的法律是何种含义, 应当由法的裁判者作出解释,不能由法的制定者作出解释。法院所作出的任何判断, 都含有对法律的解释内容, 而不是只有最高人民法院的司法解释才是对刑法的解释。不管最高人民法院采取何种方式,其对刑法的解释,都是作为法的裁判者对刑法的适用。如果法的制定者同时也是法的解释者, 那么意味着法的制定者介入了司法。

要求立法解释, 则可能违背罪刑法定原则。因为人们呼吁立法解释时, 常常是由于自己不能作出某种解释, 觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的范围因而属于类推解释, 违反了罪刑法定原则, 才要求立法机关作出解释。换言之, 要求立法机关作出某种解释, 实际上是想让类推解释合法化。


(三)刑法解释的方法

扩展:扩大解释与类推解释

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