合法来源抗辩的司法审查判定 | 法官说
注：文/陈中山，广东省高级人民法院法官。本文原载《人民司法》2019年第28期，作者增删修改而成。
内容提要：合法来源抗辩是知识产权诉讼中常见的抗辩类型之一，其制度设计旨在寻求知识产权人和善意销售者的利益平衡点，在保护权利人专有权益的同时兼顾保障正常商业交易安全。实务中，法院主要从合法来源抗辩成立的主客观要件审查认定。客观要件可以从“来源明确”和“来源合法”两个方面进行判断，关于主观要件，权利人、抗辩者需要分别从各自角度举证，而法院结合案件证据情况综合分析评判抗辩者是否尽到合理注意义务。若销售者申请追加侵权产品来源者参加诉讼并提交初步证据，法院可以在判断合法来源抗辩成立可能性的基础上追加案外人，有助于达成司法公正与司法效率的平衡。在合法来源抗辩成立时，原则上不应免除善意销售者赔偿权利人合理维权费用的责任，有利于在市场经营者中树立保护知识产权意识，维护社会经济秩序稳定。
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一、问题的提出——以四个案件为例
案例1：在向阳技研株式会社诉顺德区龙江镇申豪五金经营部等侵害发明专利权纠纷案[1]中，被告申豪五金经营部销售的一款“角度可调铰链”构成侵权。案件审理过程中，申豪五金经营部申请追加案外人“恒安厨卫制品厂”作为被告或第三人。法院审理认为，在原告明确表示不同意追加的情况下，从诉讼效率角度考虑，不宜追加该案外人参与诉讼，但被告可作合法来源抗辩或承担侵权责任后向相关主体追责。关于合法来源抗辩，法院认为被告尚须证明其“不知道”被诉侵权产品侵权，而申豪五金经营部没有提交任何证明其已尽合理审查义务的证据，故对其合法来源抗辩不予支持。
案例2：在伍导成等与深圳市合万盛实业有限公司、管氏家具用品有限公司侵害外观设计专利权纠纷案[2]中，被告合万盛公司销售的一款防滑垫构成外观侵权。侵权产品上标示了制造者管氏公司企业名称、地址及其注册商标。合万盛公司主张侵权产品合法来源于案外人中发百货经营部，并提交了该案外人的主体资料、该案外人与侵权产品制造者管氏公司之间的送货单、销售单。管氏公司在庭审时承认其为侵权产品制造者。法院审理认为，合万盛公司作为一家注册资本800万元、拥有多家连锁超市的公司，其进货流程与财务会计制度应当较完善，其关于与中发百货经营部之间是现金交易且没有合同或收据的主张与常理相悖，其主观上具有过错，故合法来源抗辩不成立。
案例3：在东莞市智乐堡儿童玩具有限公司诉泉州市凯尔娜贸易有限公司侵害外观设计专利权纠纷案[3]中，被告凯尔娜公司销售的一款“儿童玩具电动摩托车”构成外观侵权。凯尔娜公司主张侵权产品系其在阿里巴巴网站向案外人“荣宇玩具厂”购买，由后者直接向买方（即原告）发货。凯尔娜公司提供了相关证据证明了其主张的交易事实，但原告智乐堡公司认为侵权产品系“三无产品”，故凯尔娜公司的合法来源抗辩不应成立。一审法院审理认为，智乐堡公司未提供证据证明凯尔娜公司知道或应知其销售的是侵权产品，仅凭该产品是“三无产品”就推定凯尔娜公司存在主观过错，依据不足，故结合相关交易事实认定凯尔娜公司的合法来源抗辩成立。二审法院审理认为，虽然凯尔娜公司主张的侵权产品来源明确，相关交易事实可予确认，但是主观上难谓善意，理由如下：首先，考虑到侵权产品为儿童玩具摩托车，本身应符合较高的质量安全标准，但该产品却是“三无产品”，表明凯尔娜公司忽视对产品质量安全的审查注意，更未曾考虑产品是否存在侵权可能；其次，凯尔娜公司向案外人购买产品的价格与同类产品市场价格相比，相当低廉。第三，凯尔娜公司经营规模不小，其作为商品零售和批发的专营企业，对相关产品尤其是“三无产品”应具有更高的注意义务。综上，凯尔娜公司的合法来源抗辩不成立。
案例4：在孔玮诉广州鼎悦投资有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案[4]中，被告鼎悦公司销售的一款“节能路灯”构成外观侵权。鼎悦公司主张侵权产品来源于案外人“鼎瑞公司”，并提交了《产品采购合同》（传真件）、“鼎瑞公司”出具的确认侵权产品为其销售给鼎悦公司的《证明》、若干增值税专用发票作为证据。广东高院二审认为，《产品采购合同》为传真件，证明力较弱，且该合同上交易产品的功率、颜色与侵权产品不符；虽然案外人出具证明确认了相关交易事实，但是鼎悦公司未提交该案外人主体资料，且该案外人未出庭作证；增值税发票金额与《产品采购合同》交易金额无法对应，鼎悦公司虽然辩称发票总金额包含其他合同款项但未能提交对应合同。因此，二审法院未采信鼎悦公司的合法来源抗辩，判决其承担赔偿责任。该判决生效后，鼎悦公司向最高法院申请再审，补充提交了相关证据并申请案外人“鼎瑞公司”出庭作证。最高法院审查认为，虽然二审法院未违反证据裁判规则，但是鼎悦公司的补充证据以及证人出庭陈述的事实形成完整证据链条证明了侵权产品的合法来源，故指令广东高院再审。广东高院再审认为，鼎悦公司的合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任，但是仍需支付相关合理维权费用。[5]
在知识产权侵权诉讼中，作为销售者的被告往往会主张“合法来源抗辩”，该种抗辩类型常被侵权者视为避免承担赔偿责任的“最后一根救命稻草”。通过分析上述四个案例，可以发现实务中关于合法来源抗辩审查认定的一些疑虑或争议：合法来源抗辩成立的构成要件和证明标准是什么？应当由权利人还是销售者承担相应举证责任？如何判断销售者是否尽到合理注意义务？诉讼中是否可以依据销售者申请追加侵权产品来源者参加诉讼？若抗辩成立，销售者是否应当负担权利人合理维权费用？各地法院对于上述问题的裁判标准出现“宽严不一”，可能会导致抗辩者在举证时无所适从。法律的权威性和公信力建立在“类案类判”的相对稳定性基础上，因此有必要把握合法来源抗辩制度设计的价值取向，在实务中总结审查认定的有益经验，以期规范类案中的裁判标准并指引当事人的举证方向。
二、合法来源抗辩的价值取向与法律规定
（一）制度设计的价值取向——平衡权利人与善意第三人利益
合法来源抗辩制度设计根源于民法中“保护善意第三人”的信赖保护制度。由于知识产权具有无形性的特点，在市场经济各个流通环节中可能存在权利外观与权利本身的冲突，如果每次交易都要求对交易产品权利外观表征以外的知识产权进行严格审查，则必然大大提高交易成本，既限制了市场交易，也不利于加强知识产权人保护自身权利的安全意识。因此，制度设计对于交易产品流通环节的善意第三人基于信赖权利外观而作出的民事法律行为给予肯定法律效果，即使该法律后果可能不利于真权利人。在知识产权领域，合法来源抗辩成立的法律后果是虽然侵权成立，但是作为善意第三人的销售者免予承担损害赔偿责任。与此同时，为了维护知识产权人的合法权益，制度设计要求善意第三人履行披露义务和承担举证责任，以便知识产权人可以按图索骥找到侵权产品的源头，追究侵权产品制造者的相应责任。这种义务和责任对善意销售者来说既是救济也是激励，提醒其对产品侵犯他人知识产权的可能性施以合理注意。重在维权和清理市场的知识产权人也会乐见其成，毕竟相对于流通环节销售侵权行为，隐蔽的制造侵权行为才是应该着重打击的源头对象。
综上可见，合法来源抗辩制度设计旨在寻求知识产权人和善意销售者的利益平衡点，在保护权利人专有权益的同时兼顾保障正常商业交易安全，在市场经营者中树立保护知识产权意识，维护社会经济秩序稳定。
（二）相关法律及司法解释规定
我国三大知识产权单行法均规定了合法来源抗辩制度。专利法的相关规定较为全面[6]，且本文限于篇幅，故以专利法为例。应当注意到，专利法上的合法来源抗辩经历了违法阻却事由到免除赔偿责任事由的转变过程。1984年制定的专利法第六十二条规定：“使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品不视为侵犯专利权。”可见，在我国专利法施行初期，使用或销售者的主观过错是专利侵权的构成要件之一。
为与TRIPS协议相关规定[7]接轨，2000年修正的专利法第六十三条规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”据此，专利侵权不再以被告主观过错为构成要件，但侵权者可在认定构成侵权的前提下进行合法来源抗辩，只要满足侵权者主观上“不知道”所使用、销售的产品侵犯他人知识产权以及侵权产品客观上具有“合法来源”两个构成要件则抗辩成立，法律后果是免除赔偿责任。2008年修正的专利法第七十条则进一步将合法来源抗辩的主体扩张到使用者、销售者、许诺销售者。
2016年，最高法院在总结各地审判经验的基础上制定司法解释[8]对合法来源抗辩的主客观要件进一步明确：“不知道，是指实际不知道且不应当知道；合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品，对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”综上，法院可以从主客观要件两方面审查判断合法来源抗辩是否成立，而实务中的难点主要集中在主客观要件的审查认定标准问题上，尤其是面对当前较多的市场经营不规范现象，裁判者容易产生内心确信与裁判结论的偏离。下文将从制度设计的价值取向出发，结合审判实务经验，讨论合法来源抗辩审查认定的相关问题。
三、合法来源抗辩成立要件的审查认定
（一）关于客观要件——“来源明确”与“来源合法”
合法来源抗辩成立的客观要件是指侵权产品具有合法来源。[9]此处的“合法来源”顾名思义可以理解为侵权产品具有明确“来源”以及“来源”必须合法。根据“谁主张谁举证”原则，客观要件的举证责任由抗辩者承担已无异议。抗辩者为满足此要件需要举证侵权产品“来源”明确且合法。“来源明确”是一个客观事实判断，而“来源合法”则有事实认定兼具法律评价的色彩。
为证明来源明确，抗辩者的举证应当围绕前手交易对象的身份信息展开，即必须明确侵权产品来源者的身份。来源明确的认定标准至少应当符合《民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项和第一百二十一条第（二）项关于明确被告的要求。[10]具体而言，对于自然人，抗辩者应当提交该主体个人身份证明；对于法人或其他组织，抗辩者应当提交该主体工商登记查档资料。实务中可能出现侵权产品的销售者也不清楚前手交易对象具体身份的情形，比如微信下单的交易对象仅显示微信昵称而无其他佐证，此时不能认定为来源明确。但如果前手交易对象是经过实名认证且能获得具体身份信息的淘宝个人卖家，则可以认定为来源明确。总之，抗辩者不能仅提供侵权产品来源线索而无明确具体的来源者身份信息，否则权利人无法根据不明确的交易对象找到侵权产品真正源头，合法来源抗辩制度设计有利于查清侵权产品流通各环节的目的就不能实现。
为证明来源合法，抗辩者的举证应当围绕侵权产品从前手到后手的交易过程展开，即应当提供符合交易习惯的相关证据。此处的“交易习惯”用语耐人寻味，给予裁判者自由裁量权结合产品特点、行业惯例以及日常经验去判断相关证据的关联性和证明力。具体而言，抗辩者可以提供其与前手交易对象关于侵权产品交易全过程的证据。但是在现实商业中，由于地区经济发展不平衡或行业交易习惯的差异，能够完整、细致地体现侵权产品交易全过程的证据并不多见，大部分情况下抗辩者只能提交若干似是而非的证据碎片，而相关证据能否形成证据链条达成抗辩者证明目的让裁判者备受困扰。笔者认为，这是真正考验裁判者智慧的审理环节，应当从尊重客观事实的角度出发，尽力达成法律真实与客观真实的统一。具体来说，建议从以下三个方面进行审查：
首先，针对不同规模的抗辩主体区分证明标准，对于经营规模较大、财务制度较规范的企业法人，应当要求其提供较为完整、规范的交易过程凭据（如书面合同、送货或收货凭证、付款记录、发票等），而对于经营规模较小、财务制度不健全的个体工商户或个人，在其尽力提供了合理证据的基础上不应苛求其能提供十分完备的合同及发票。由于节约交易成本的现实需要，规模较小的商业主体在进行小额交易时往往具有随机性和不规范性，其提交的证据在形式表面上难以完整。法院在审查证据时应当尊重这种交易习惯，这一方面能引导大企业规范自身市场行为，另一方面也给予小商贩适当生存空间，至于小商贩没有开具发票等避税行为，虽然在行政管理上应予负面评价，但是不宜仅凭该行为就认定“来源不合法”。[11]
其次，着重审查相关证据反映的交易产品与侵权产品是否对应的关联性问题。这是抗辩者举证难点之所在，对此应当充分理解商业上为了节约成本、促成交易而简化交易手续的情况，不宜过于苛求证据完备性或要求证据之间“环环相扣”，不能以“排除合理怀疑”的标准去审查证据细节，而应当从相关证据组成的证据链条中还原一个“高度可能性”的法律事实。比如，可以从合同订单中的产品形状、尺寸、颜色等描述大致推断其外观，有些合同或其订立过程中也可能附有产品某个角度视图，这无疑有助于在外观专利侵权案件中判断合同所涉交易产品与侵权产品的对应关系；然而在发明、实用新型专利侵权案件中，相关证据往往难以直观反映产品内部结构或技术特征，无从准确认定该产品所实施的技术方案。但是，关联性的判断不必按照侵权技术比对规则进行，只要证据细节（无论是外观描述还是技术信息）呈现的产品概貌与侵权产品相符，在无明显矛盾或相反证据的情况下，可以确认其关联性。具体而言，可以从相关证据载明的产品名称、规格型号、价格数量等商业信息的角度出发，结合交易时间、交易对象以及行业、产品特点等来综合分析判断。有必要时，还可以要求抗辩者对其与侵权产品来源者之间的交易全过程或者行业、地域交易习惯进行详细说明并举证。[12]值得一提的是，一般情况下抗辩者从来源者处购入产品的时间应当早于其销售给权利人的时间，产品的购入价格应当低于售出价格。但是切勿“一刀切”，买家下单后卖家再从第三方进货的情况也客观存在，为清理库存而略低于进货价格甩卖产品亦非不可能，所谓的交易常理并非“交易真理”，如果在有其他佐证或抗辩者可以作出合理解释的情况下，不宜仅凭某处证据矛盾（或瑕疵）就直接不采信抗辩主张。
最后，注意审查交易行为是否实际履行，谨防事后炮制的虚假交易。具体而言，可以从抗辩者提交的物流单据（送货、收货、提货）和支付凭证（转账记录、收款收据、发票）等证据来判断交易是否实际履行。如果上述证据交易双方主体明确，支付金额与交易数量一一对应，与其他证据亦能相互印证，则可以认定交易行为实际履行。但实务中更常见的情形是，物流单据上缺乏交易对象的签章确认，或者支付凭证上收付款双方身份不明确，比如微信支付转账等无实名认证的情况。此时对于证据链条上的瑕疵，应可允许抗辩者提交补强证据，由裁判者结合是否有其他佐证和日常经验法则综合判断。抗辩者还可以申请其主张的侵权产品来源者作为证人出庭作证，对有关事实进行补充说明。若侵权产品来源者就抗辩者所主张的交易事实予以确认，这在一定程度上可增强对侵权产品与交易产品关联性的确信。与此同时，法院应当谨防抗辩者与其主张的侵权产品来源者之间串通，以提交虚假合法来源的证据逃避赔偿责任。尤其是对于来源者与抗辩者之间关系密切或者来源者自身偿债能力非常有限的情况，法院更要审慎审查相关合法来源证据。
（二）关于主观要件——何谓“不知道”
合法来源抗辩成立的主观要件是指抗辩者不知道其使用、许诺销售或者销售的产品侵犯他人权利。不知道是指“实际不知道且不应当知道”，其反面含义是“知道或应当知道”，这一要件的审查认定是实务中的另一难点。
关于“不知道”的主观要件应当由权利人还是抗辩者来承担举证责任的问题，司法实践中有不同看法：一是认为抗辩者应当对其抗辩的主客观要件均进行举证；二是认为由抗辩者对客观要件举证而由权利人对抗辩者不满足主观要件举证。对此，最高法院在广东雅洁五金有限公司诉杨建忠、卢炳仙侵害外观设计专利权纠纷再审案[13]中指出，“对于主观要件这一消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立；若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则一般可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而认定该侵权产品使用者、销售者是善意的。”由此可见，最高法院明确了合法来源抗辩成立的主观要件一般应由权利人进行举证。
笔者赞同最高法院在判决中的论述理由，且同时认为不应忽视上述裁判理由中“一般”的字眼，即某些情况下法院也可以依职权审查认定抗辩者在交易过程中是否履行合理注意义务，继而判断抗辩者是否具有主观过错。理由如下：第一，关于主观状态的举证并非易事，实务中权利人能够证明侵权者“明知”的情形十分少见，大多选择从侵权者“应当知道”的角度进行举证，而这种主观状态的推定难免带有一定的价值判断，即隐含要求侵权者在商业交易中应当履行合理注意义务，否则其自身善意交易者的身份亦难以成立。第二，合法来源抗辩制度设计的目的之一是保障正常商业交易安全，而市场经济活动中只注重交易便捷而放任进销产品可能侵犯他人权利的潜在侵权行为难谓善意，本就不应在保障之列。第三，诚如上文所述，合法来源抗辩成立的客观要件中的“来源合法”具有事实认定兼具法律评价的色彩，法院在判断时不可避免会审查侵权者提供的相关证据所反映的交易事实的真实性和合法性，包括对侵权者在交易过程中是否尽到合理注意义务作出评判。综上，任何关于主观状态的判断均是从客观证据中推论而来，合法来源抗辩成立的主客观要件虽然相互独立但是并非泾渭分明，不能简单机械地以权利人没有证明侵权者主观过错为由就直接认定抗辩者主观要件成立。
关于主观要件成立与否，需要权利人和抗辩者分别从各自角度进行举证，也需要法院依职权进行评判。对于权利人来说，可以从权利宣示[14]等方面来证明，比如权利客体可识别度高、曾向侵权者发送律师函或警告函[15]、侵权者曾为专利产品经销商、侵权者重复侵权等事实。对于抗辩者来说，可以从交易对象和交易产品的外观表征来反驳，比如交易对象是具有资质的企业或个人、交易对象曾与权利人存在专利许可关系、交易对象持有相近专利[16]、交易产品上规范标注基本信息、交易产品零部件众多而涉案专利仅涉其一、签订了交易合同并支付了合理对价等事实。对于法院来说，可以根据权利人和抗辩者的举证情况，结合抗辩者的主体性质、被诉侵权产品的特点以及抗辩者与侵权产品来源者的责任能力对比等方面，综合分析评判抗辩者是否尽到合理注意义务，从而更加准确判断其是否满足“不知道”的主观状态。
四、合法来源抗辩中的其他问题
（一）是否应当追加抗辩者的前手交易对象作为被告或第三人
在市场经济活动中，各个制造、流通环节可能涉及前后多个交易主体，而权利人在起诉时不一定将所有侵权者都列入被告。当销售者主张侵权产品来源于案外第三方并提交相关合法来源证据时，是否以及在何种条件下应当追加该案外第三方作为被告或第三人，成为实务中面临的争议问题。
有观点认为，当事人之间的纠纷事实具有阶段性和局限性，权利人选择起诉销售者作为侵权责任承担方，应当认为其对案件影响范围和接受程度有一定认识，法院应当尊重当事人的诉讼权利，因此在权利人不同意追加案外第三方作为被告时，法院不应主动追加，否则会使案件影响范围、审理期限处于长期不确定状态，以致案件正常审理工作难以保证。[17]另有观点认为，法院在此问题上的做法各异，使得一些权利人基于同一侵权线索，为追究真正侵权者的侵权责任，要连续不断地提起诉讼，不仅增加了权利人的讼累，也造成了司法成本的巨大浪费，故在销售者合法来源抗辩成立后，应当追加侵权产品来源者作为被告。[18]笔者认为，上述观点均有可取之处，此问题系追求司法效率与司法公正的价值平衡问题，一味主张应当追加或者拒绝追加都可能有失偏颇。实务中，侵权者主张合法来源抗辩并申请追加侵权产品来源者参加诉讼，可以根据具体情况区别处理：
其一，若权利人认可并同意追加案外第三人作为被告，实质上相当于增加诉讼请求，法院应当追加该案外人作为被告参加诉讼。其二，若权利人不同意追加，但侵权者提供了侵权产品来源的初步证据，法院经审查相关证据，可以依职权追加该案外人作为第三人参加诉讼。其三，若权利人不同意追加且侵权者仅仅提供了侵权产品来源的某些线索（尚不满足证据的形式要件），则法院可以拒绝追加案外第三人参加诉讼。值得注意的是，大多数情况下侵权者申请追加案外人正是出于证明侵权产品合法来源的证明目的，因此不能要求其提交的初步证据达到合法来源抗辩成立的证明标准。具体标准应由法院根据案件证据情况具体把握，对此笔者认为，侵权者至少应当指明具体的侵权产品来源者，并提供初步证据表明其曾与该案外人发生基本相关的交易事实，证据链条虽有缺失但证据之间无明显矛盾，而关键证据真实性、关联性需要案外人的事实陈述和相关举证才能予以确认，如此，则法院有必要追加该案外人参加诉讼。一言以概之，当裁判者综合已有证据分析认为合法来源抗辩有较大可能性成立的，则不应当将追求个案司法效率的价值置于查清案件基本事实的价值之上。当然，为了兼顾司法效率和程序正义，追加案外第三人的申请至迟应当在案件一审法庭辩论终结前提出。[19]
综上所述，任何司法效率都应该建立在“以事实为依据”的基础上，合理适当地追加案外第三人参加诉讼能够达成司法公正与司法效率的平衡。从侵权者角度来说，追加案外人参加诉讼无疑有助于其合法来源交易事实及时查清；从权利人角度来说，追加案外第三人参加诉讼也有助于排查侵权产品交易链条，直至追索到侵权产品制造者，清理市场并获得全面赔偿；从案外第三人角度来说，只有面临承担侵权责任的诉讼风险才能促使其有足够动力提供掌握的交易事实的证据或线索；从司法裁判角度来说，虽然个案审理周期可能延长，但是能在一案中解决相关纠纷，实际上也提高了整体的司法效率，同时避免了前后相关案件的裁判标准不一致有损司法权威。
（二）权利人是否有权主张抗辩者承担合理维权费用
根据相关法律规定，合法来源抗辩成立时抗辩者不承担赔偿责任。实务中有不少司法判决认为，合法来源抗辩成立时，既要免除抗辩者的侵权损害赔偿责任，也要免除抗辩者赔偿权利人合理维权费用的责任。笔者认为，该观点值得商榷。
首先，权利人经济损失与合理维权费用法律属性不同。根据权利人损失与知识产权市场价值的关系，权利人主张的赔偿范围包括直接损失与间接损失。直接损失是指由于侵害知识产权的行为直接导致的知识产权市场价值减损，而间接损失是指为了维护知识产权市场价值，进行调查取证和制止侵权行为而支出的合理开支，主要包括购买侵权产品费用、公证费、律师费等。合理维权费用作为间接损失，并非权利人实际损失或可得利益损失（许可使用费），与知识产权市场价值减损的法律性质不同，故而应该与损害赔偿数额分开计算、分别列明，原则上不应一并免除。然而，实务中常常出现将两者合并酌定的做法，既而在裁判免除赔偿责任时亦思维惯性般一并免除。[20]对此，最高法院的司法解释[21]已作出指引，相关司法政策[22]也有明确，即合法来源抗辩成立时，原则上不宜同时免除合理维权费用。
其次，由权利人来选择合理维权费用的承担者符合利益平衡原则。在权利人仅起诉了销售者的情形[23]，维权行为由销售行为引发，所制止的侵权行为仅包括销售行为，可以说，权利人支出的合理维权费用这部分损失与销售侵权行为有密切关联。如果同时免除销售者赔偿合理维权费用的责任，可能会造成权利人与抗辩者之间利益失衡，有损权利人维权积极性。因此在大部分案件中[24]，法院可以根据权利人的选择，援引《侵权责任法》第24条的规定判决无过错的抗辩者承担合理维权费用。权利人可以选择分阶段及时弥补索赔成本，也可以选择一并在后续案件中向侵权产品制造者追偿，不过，若权利人本身对于合法来源交易过程的形成具有过错（如因授权许可产生的过错），则选择权应归属抗辩者，避免放任权利人基于过错导致侵权损害扩大的情况。
最后，由抗辩者承担合理维权费用契合合法来源抗辩价值取向。合法来源抗辩的制度设计在保护权利人专有权益的同时兼顾保障正常商业交易安全。虽然合法来源抗辩成立，但是抗辩者的被诉行为依然构成侵权，客观上促成了侵权产品在市场上的流通及权利人损害后果的扩大。由抗辩者承担合理维权费用，能够进一步提醒市场上的潜在交易者对所经营的产品尽可能注意权利瑕疵，有利于在市场经营者中树立保护知识产权意识，维护社会经济秩序稳定。而且，即使抗辩者承担了全部或部分维权费用，其仍然有途径向侵权产品来源者追讨该部分费用。相反，让权利人承担维权费用而指望其通过后续诉讼获得该部分赔偿，恐怕不甚符合当前“降低维权成本、提高侵权代价”的司法政策考量。
五、结语
关于合法来源抗辩审查认定的相关争议当然不止上述讨论的问题，但是管中窥豹，可见一斑。本文围绕常见的争议问题进行反思，还想表达一种感悟：实务中合法来源抗辩能够获得支持的比例恐怕十不足一，这既有抗辩者举证能力不足的原因，也有司法审查标准趋严的影响。纷繁复杂的实务情形给予司法裁判者充分的自由裁量权“具体案情具体分析”，但有时也可能带来证据事实审查认定与内心确信两者之间的冲突。证据事实只是冰山一角，而更多的事实隐藏在水面之下——合法来源抗辩的审查认定，是最能体现裁判者司法智慧的审理环节之一，左手是随着事实调查不断展现的市场真相，右手是不同法益之间的权衡碰撞，而目光往返于法律与事实之间，是为了不断增强内心确信寻求知识产权保护创新与繁荣市场的司法最优解。那么作为司法裁判者，恐怕不能以“居庙堂之高”的视角简单审视证据上的瑕疵，或许可以多一些“处江湖之远”的理解，设身处地发掘证据之间的联系，寻找一个最接近内心确信的裁判结论。
注释：
[1]广州知识产权法院（2017）粤73民初2351号民事判决。
[2]广东省高级人民法院（2016）粤民终1476号民事判决。
[3]广东省高级人民法院（2018）粤民终1554号民事判决。
[4]广东省高级人民法院（2017）粤民终1559号民事判决。
[5]广东省高级人民法院（2018）粤民再208号民事判决。
[6]其他如商标法、著作权法中关于合法来源抗辩的规定与专利法大同小异，主要不同在于抗辩主体的差异，但这并非本文讨论重点。
[7]TRIPS协议第45条第1款规定：“对于故意或有合理理由应知道自己从事侵权活动的侵权者，司法机关有权责令侵权者向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。”TRIPS协议第46条规定：“为有效制止侵权，司法机关有权在不给予任何补偿的情况下，责令将已被发现侵权的货物清除出商业渠道，以避免对权利持有人造成任何损害……”TRIPS协议第47条规定：“司法机关有权责令侵权者将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方身份及其分销渠道告知权利持有人，除非此点与侵权的严重程度不相称。”可见在TRIPS协议中，无论侵权者是否具有过错，均不影响侵权行为成立，应当承担停止侵权的责任，至于侵权者的主观过错，是影响其是否承担损害赔偿责任的因素，权利人还有权利获知侵权产品流通环节各参与主体的信息。
[8]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条第2款、第3款。
[9]以“侵权产品具有合法来源”作为合法来源抗辩成立的要件之一似有循环定义之嫌，为示区分，合法来源抗辩又称“合理来源抗辩”似乎更加妥当，此处仍称“合法来源抗辩”系因法律条文规定及各界约定俗成的称谓。
[10]丁文严：“论知识产权侵权诉讼中合法来源抗辩的构成要件”，载《知识产权》2017年第12期。
[11]李洁：“知识产权审判中合法来源抗辩之审查”，载《探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究——全国法院第23届学术讨论会获奖论文集（下）》。
[12]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第7条规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”
[13]最高人民法院（2013）民提字第187号民事判决。
[14]一般认为，虽然专利权经过授权公告程序，社会公众可以随时获取相关权利信息，但是仅凭此不能直接推定侵权者明知或应知所交易产品为侵权产品。一方面，专利是否侵权是个技术事实认定和法律判断问题，有时还需要技术鉴定，不能苛求每个销售者成为该领域技术专家；另一方面，销售者所经营的商品众多，如要求其逐一查证，将极大提高经营成本，不符合交易现实。
[15]律师函或警告函的内容不能语焉不详而要具体详实，至少包括被诉侵权产品信息、专利权信息、请求保护的权利保护范围、侵权比对意见以及联系人信息等。详见最高人民法院（2014）民申字第1045号民事裁定书。
[16]鉴于我国目前大量专利未经实质审查可能存在重复授权的现状，抗辩者主张的侵权产品交易对象持有与权利人相近专利的情况并不少见。对此，虽然在后授权的专利不能对抗在先授权专利，侵权仍旧成立，但是在此情况下抗辩者无疑有理由相信其交易产品是合法取得的，该事实可为合法来源抗辩添加重要注脚。
[17]陶冠东：“专利侵权纠纷中销售者合法来源抗辩的司法认定”，载《电子知识产权》2017年第4期。
[18]黄建文：“合法来源抗辩适用善意取得制度审查的合理性分析”，载《知识产权》2016年第10期。
[19]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第232条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”据此，追加案外人参加诉讼实际上为诉的合并，应该在一审法庭辩论结束前提出，不过，鉴于有效利用司法资源的考虑，建议侵权者在举证期限甚至答辩期限届满前提出申请，更容易获得法院支持。
[20]我国现行专利法第65条规定：“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”据此，法院在酌定赔偿数额时，出于审理便捷性考虑，常常将权利人经济损失和合理维权费用一并酌判。也许由于思维惯性，当合法来源抗辩成立而免除赔偿责任时，则可能将两者一并予以免除。
[21]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条规定：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。”
[22]合法来源抗辩成立，免除被诉侵权的销售者、使用者的损害赔偿责任时，由于合理开支基于侵权行为而发生，且损害赔偿与合理开支法律属性不同，原则上不宜同时免除被诉侵权人赔偿权利人制止侵权的合理开支的责任。详见宋晓明：“在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话”（2016年7月8日），载《知识产权审判指导》总第28辑，人民法院出版社2017年版，第31-32页。
[23]在权利人一并起诉了制造者和销售者的情形，由制造者承担权利人合理维权费用已无太大争议。
[24]在某些特殊情形，如权利人提起大批量针对销售者的商业维权案件，善意销售者侵权情节显著轻微，而维权费用甚至远远超过侵权行为可能造成的损失，相关维权费用证据又无法逐一核算，此时法院可以根据公平原则免除善意销售者赔偿合理维权费用的责任。此举是原则的例外，目的在于进一步引导权利人着重打击制造源头侵权行为，也能避免个别权利人“放水养鱼”批量诉讼进而获得远远超过实际损失的赔偿，实现裁判法律效果与社会效果的统一。
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