刑事案件律师实务谈论洗钱犯罪以及律师观点

刑事案件律师实务谈论洗钱犯罪以及律师观点

刑事案件律师实务谈论洗钱犯罪以及律师观点——

  【内容摘要】洗钱罪的概念应当包含上游犯罪、犯罪目的及手段三个要素。它具有派生性、隐蔽性、专业性、跨国性和资金密集性的特征。我国洗钱犯罪的立法沿革是上游犯罪不断扩展的过程。洗钱罪是行为犯,侵犯的是复杂客体,主观方面对上游犯罪的“明知”可以是确定和不确定的。上游犯罪并非要经定罪判刑才能追究洗钱罪,上游犯罪案件事实只要经过查证足以认定即可。上游犯罪发生在国外,洗钱罪发生在国内亦可追究。洗钱罪与其他赃物类犯罪竞合时从一重处。

  【关键词】洗钱罪 掩饰、隐瞒犯罪所得罪 构成要件

  洗钱是指犯罪分子通过转账或者其他结算方式协助资金转移的,或以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质,转移非法资金,以便掩盖资金的来源、拥有者的身份,或使用资金的最终目的。洗钱犯罪依附于大规模的贪利性犯罪,犯罪分子通过毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益,需要通过洗钱环节与犯罪脱离,使其变为合法收入,逃避法律责任,并资助犯罪活动的继续和扩张。我国加入WTO以来,洗钱犯罪在我国日趋猖獗,为了有效控制贩毒、走私、职务犯罪和经济犯罪,斩断其资金流转供应的链条,就必须预防和惩治洗钱犯罪,开展对洗钱犯罪的深入研究。

  一、洗钱犯罪的概念及特征

  (一)洗钱一词的来源

  洗钱在英语里为launder,其本意就是“洗涤”。洗钱一词来自于上世纪二十年代的美国。旧金山一家饭店的老板,为了使店里日常流通的沾满油污的硬币不弄脏顾客的白手套,就用苛性碱液将硬币清洗一遍,让硬币像新的一样。洗钱与犯罪活动联系在一起目前有两种说法:

  一是同时期的美国黑帮犯罪。那时芝加哥等大城市出现了以阿里•卡彭、约•多里奥和勒基•努西诺为首的犯罪黑帮,他们通过勒索、卖淫、赌博、走私等犯罪,积累了大量非法收入,该集团的一个财务总管开了一家洗衣店,对外承揽洗衣服务并收取资金,在向税务机关申报纳税时,将犯罪所得混入洗衣的合法收入中,这样就通过合法纳税行为,将犯罪所得变成了貌似合法的收入。 二是来自于美国水门事件的调查。英国爱丁堡大学著名的国际刑法学者威廉教授在其撰写的《脏钱:反洗钱措施的演进》一书中指出:“洗钱一词是相当晚近的事物之一。它是在70年代中期美国水门事件的调查中开始得到广泛使用的。”

  随着世界金融业的发展,金融机构逐渐成为洗钱的主要场所。在金融机构中巨大的犯罪收益能够更加迅速周转,增加了追踪的难度。又由于全球化趋势,洗钱犯罪随之成为跨国界的有组织犯罪。洗钱活动与金融业的结合,才使洗钱犯罪与一般的掩饰、隐瞒犯罪所得行为相区别,成为危害更大的跨国犯罪活动。

  (二)洗钱犯罪的概念及定义方法

  从以上洗钱一词的来源可知,洗钱犯罪这一概念应当包含以下三个构成要素:(1)上游犯罪活动,即犯罪所得的来源;(2)手段行为,主要为利用金融手段;(3)目的,使上游犯罪所得变成形式上合法的收入。各种洗钱犯罪概念都是通过以上三个要素的限定得出,但是前两个要素略有不同:

  1.与特定上游犯罪相关联的定义。各国与国际社会对于洗钱犯罪的认识都是从特定上游犯罪开始。将下游处理犯罪所得的活动作为犯罪一并惩治,以收到有效控制上游犯罪的目的。如为掩饰、隐瞒和处理毒品犯罪收入的洗钱活动最早被国际社会作为犯罪禁止。1988年的《联合国禁毒公约》对清洗毒赃犯罪的界定是:明知财产来源于毒品犯罪,为了隐瞒或掩饰其非法来源,或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换或转让该财产;明知财产来源于毒品犯罪,隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、控制关系或所有权的行为。我国加入《联合国禁毒公约》后,于1990年颁布《关于禁毒的决定》,其中第4条规定了掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的行为构成犯罪,此规定也是我国对洗钱罪概念最早的法律定义。我国香港地区最早将洗钱行为刑事化也是始于1989年的《贩毒(追讨得益)条例》。

  2.涵盖广泛上游犯罪的定义。随着犯罪活动的向规模化、专业化的演化趋势,人们逐渐认识到洗钱活动与各种有组织犯罪都有联系,是维持犯罪活动和犯罪组织的“血液”。因此,洗钱活动的定义应当涵盖更加广泛的上游犯罪。意大利最早将洗钱活动犯罪化,1978年3月21日在刑法中增设的648-2条对洗钱犯罪进行了定义,但是,上游犯罪还仅限于对武装抢劫罪、勒索罪和劫持人质罪的洗钱,并不包括贩毒犯罪。我国刑法第191条规定的洗钱罪定义也涵盖了多种上游犯罪,经2006年《刑法修正案(六)》的修订,目前对洗钱罪的定义为:明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质实施的特定行为。同年我国的第一部反洗钱法第2条将洗钱犯罪概括为:通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动。

  还有国家、地区的刑事立法将洗钱犯罪定义中的上游犯罪扩展到几乎所有的犯罪活动,或者重大犯罪活动。如1997年《俄罗斯联邦刑法典》第174条是关于洗钱罪的规定,只是称谓为“使非法获取的货币或其他资产合法化,指对于明知是非法手段获得的货币或其他财产,行为人进行金融交易或其他交易,以及利用上述货币或财产实施经营或者其他经济活动之行为。 又如我国台湾地区于1996年10月通过了《洗钱防治法》。该法规定洗钱是指:(1)掩饰或者隐匿因自己或他人重大犯罪所得为他人买卖提供中介因重大犯罪所得财物或财产性利益;(2)收受、搬运、寄藏、购买或为他人买卖提供中介因重大犯罪所得财物或财产上利益。

  3.对洗钱行为特征的概括。洗钱罪的概念可以按照行为特征的不同予以区分。一种观点对洗钱犯罪的行为特征进行抽象概括,认为掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源作为洗钱行为的本质,将洗钱罪定义为:明知是特定上游犯罪的违法所得及其产生的收益,而采取一系列手段掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。 另一种观点则是对洗钱犯罪的行为进行列举。如根据我国刑法第191条规定,将洗钱犯罪定义为特定上游犯罪的犯罪所得提供资金帐户、协助将财产转换为现金、金融票据或有价证券,通过转帐结算等方式协助资金转移、协助将资金汇往境外以及其他方法掩饰其来源和性质,意图使犯罪的违法所得及其收益合法化,逃避法律制裁的行为。

  (三)本文的观点

  笔者认为,对洗钱犯罪的概念还是要从上文提出的三个构成要素入手探求其适当的定义。首先,在上游犯罪范围方面要以我国刑法第191条的规定为基础,与我国刑法第191条规定的上游犯罪罪名保持一致。其次,在行为方面应当采取列举和概括相结合的方法。行为方面不能陷入“循环定义”,用“洗钱行为”定义“洗钱犯罪”。再次,掩饰、隐瞒非法所得的来源和性质作为洗钱犯罪的目的,是界定洗钱活动的要素,在概念中不可缺少。因此,对洗钱犯罪的定义可以采取我国反洗钱法与刑法第191条规定相结合的方法,即洗钱犯罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,采取提供资金帐户、协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券或者通过转帐、结算方式协助资金转移、协助将资金汇往境外等手段,掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。

  (四)洗钱犯罪的特征

  1.行为派生性。所谓派生性即是指洗钱犯罪与其上游犯罪紧相连的特殊关系,没有产生大量犯罪收益的犯罪活动的存在,就无洗钱罪存在的余地,上游犯罪是洗钱罪成立与存在的前提。犯罪分子先实施能够产生大量犯罪收益的犯罪活动,获取收益后,再将其犯罪收益进行清洗,即对这些犯罪所得及生的收益的来源和性质进行掩饰、隐瞒,所以洗钱罪是这些罪活动的继续。洗钱犯罪活动的派生性表现在:洗钱活动的产生源于上游犯罪,“依附”于上游犯罪而存在;洗钱犯罪为上游犯罪服务,上游犯罪离开了洗钱活动,也会失去资金支持。

  2.手段隐蔽性。掩饰、隐瞒的手段是洗钱犯罪的共同特征,都带有隐蔽性和欺骗性,无论在洗钱犯罪各个阶段,洗钱犯罪分子都要千方百计逃避司法机关的追究。洗钱犯罪分子利用现代化的科学技术、计算机信息技术和国际化的金融网络已经成为趋势,并且犯罪手段不断变化,犯罪分子既有可能利用最新兴的金融工具,只要存在监管的漏洞,也会随时转向传统商业手段。如近年来已经查处的多起贪污贿赂案件中,腐败官员亲属参与洗钱特征明显,且呈增多趋势。他们为了掩饰、隐瞒贪官贪污受贿所得,既会购买理财产品、利用金融机构汇往境外,也会将贪贿款项以购置房产、开公司等方式进行“清洗”。

  3.人员专业性。洗钱活动在早期是由特定犯罪活动、犯罪集团所操纵的,但是,对复杂、隐蔽、高技术手段的需要使专业化的洗钱活动、洗钱犯罪组织的出现成为必然。例如70年代开始,伦敦成为国际洗钱网络中最重要的联系环节,坎特雷塔家族就在伦敦建立了专业的洗钱部门,英国也曾被洗钱者视为最有吸引力的国家。洗钱者认为,英国的金融机构以及这些机构在境外具有的设施,可以对任何国际商人提供完整系列的服务;英国的律师、会计师、银行家、金融家对于询问客户的问题具有完全的处理权,这些专业化的人员和机构都为犯罪集团的洗钱活动带来了便利。

  4.范围跨国性。犯罪分子为了洗钱的便利和隐蔽,总是在全球寻找洗钱犯罪的“安全港”,金融全球化也明显加速了洗钱犯罪跨国化的发展趋势,少数国家为了经济利益,也专门为国际洗钱活动提供安全场所。如在陈水扁弊案中,台湾“最高检”特侦组追查陈水扁家庭海外密帐,发现陈水扁家的资金,曾在台湾以外至少四大洲的十个国家或地区流转,包括被视为洗钱天堂的英属开曼群岛、泽西岛等地,金额疑超过十亿元新台币。为了打击跨国洗钱犯罪,国际社会制定了《联合国禁毒公约》、《联合国反腐败公约》等国际法文件,除此之外,更加有力的协调行动莫过于艾格蒙联盟(The Egmont Group of Financial Intelligence Units)的建立。它是由各地的金融情报单位组成,目标是为各国监督机构提供管道,加强对所属国家反洗钱活动工作的支援。目前,有108个国家和地区的金融情报单位加入了艾格蒙联盟,负责收集来自金融业、其他实体和专业阶层的可疑或不寻常的金融活动。

  5.资金密集性。中国人民银行发布的反洗钱报告显示,2004年各银行报告的企业和个人可疑大额外汇资金跨境交易中,流入金额共计2861.91亿美元,流出金额共计3056.68亿美元,净流出额194.77亿美元。以职务犯罪的非法所得为例,早在2001年1月,根据最高人民检察院和公安部联合发布的数据显示,我国已有4000多名贪污贿赂犯罪嫌疑人携公款50多亿元在逃。随着全球化的推进,洗钱犯罪不但其规模高达全球GDP的2—5%,而且每年以1000亿美元的数额不断增加,仅在毒品交易中流通的毒资就估计在1万亿美元左右。

  二、我国洗钱犯罪的立法沿革

  目前,我国毒品犯罪和走私犯罪作为上游犯罪的洗钱活动仍然占很大比重,而贪污贿赂等腐败犯罪也逐渐成为洗钱活动的重要来源。因此,我国仍然需要运用包括立法在内的各种手段,对洗钱犯罪加强打击与遏制,回顾我国立法对洗钱犯罪的规制历史,大概可以分为四个阶段,其基本脉络就是将洗钱罪上游犯罪不断扩大、行为特征更加精确的过程。

  (一)1990年《关于禁毒的规定》:处理毒资行为入罪

  在改革开放初期,掩饰、隐瞒犯罪所得的活动主要靠窝赃、销赃等简单方式实行,专门的洗钱犯罪活动尚未出现。由于我国加入了《联合国禁毒公约》,而《联合国禁毒公约》要求缔约国在国内法中将隐藏或掩饰贩毒犯罪收益确立为刑事犯罪。为了履行《联合国禁毒公约》所要求的义务,我国于1990年12月28日由第七届全国人大常委会第七次会议通过了《关于禁毒的决议》。该《决定》第4条明确规定:“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处七年以下有期徒刑、拘役或管制,可以并处罚金。”这是国内法中首次将隐瞒或掩饰犯罪收益的洗钱活动规定为犯罪,但是在《决定》中没有出现“洗钱”这一专门术语,而且仅将对毒赃的清洗行为规定为犯罪。

  (二)1997年刑法:首次规定洗钱罪

  1997年刑法首次规定了“洗钱罪”,相对于原有的《关于禁毒的决定》,1997年刑法有以下主要变化:一是明确了洗钱罪在刑法分则体系中的位置。洗钱罪被归类为刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“破坏金融管理秩序罪”的章节中。二是扩展了洗钱罪的上游犯罪。即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪。三是首次规定了五种洗钱罪的行为方式。四是设置了两种处罚制度即自由刑和罚金刑,而且处刑相对于《关于禁毒的决定》重一些,对罚金刑的规定采用了比例制规定。五是明确规定了犯罪主体的问题。洗钱罪是自然人和单位都能实施的犯罪,而对单位采双罚制原则。六是洗钱罪的概念更加清晰、科学。立法措辞上更精确,使洗钱罪的概念与国际公约的阐述更加接近,如“违法所得及其产生的收益”、“为掩饰、隐瞒其来源和性质”等语。

  (三)两次刑法修正案:扩大上游犯罪范围

  2001年的《刑法修正案(三)》为配合“911事件”后国际反恐斗争以及惩治恐怖主义犯罪的需要,将恐怖活动犯罪也列为洗钱罪的上游犯罪。1998年出台的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《联合国反腐败公约》等一系列国际法都将洗钱活动的上游犯罪作了不设限的规定。欧美许多国家在国际反洗钱立法及国际组织的推动下,纷纷放弃了限定上游犯罪的做法,并在国内法中予以明确。我国也顺应趋势,2006年《刑法修正案(六)》将洗钱犯罪的上游犯罪增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪、金融诈骗罪三类,上游犯罪的类型达到了七类,覆盖了我国刑法432个罪名的18.75%。

  (四)2009年司法解释:明确实践中的争议问题

  2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)出台,对1997 年刑法实施以来,洗钱罪在实践中的一些争议问题予以明确:一是对被告人主观方面“明知”的客观推定和明知的对象内容进行了规定。二是补充了洗钱罪中“以其他方式掩饰、隐瞒犯罪违法所得及其收益的性质和来源”的内容。增加了七种洗钱犯罪的行为方式,即(1)通过典当、租赁、买卖、投资等方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;(2)通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;(3)通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式,协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的;(4)通过买卖彩票、奖券等方式,协助转换犯罪所得及其收益的;(5)通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;(6)协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的;(7)通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。三是明确了洗钱罪与其他赃物类犯罪的条文关系和处罚原则。

  三、洗钱罪的构成要件分析

  自1997年刑法规定洗钱罪以来,我国刑法学界对洗钱犯罪的理论与实践方面进行了广泛深入的研究。但洗钱罪始终处在变化之中,由于其专业性和国际性,洗钱罪中的新情况、新问题不断出现。学界在洗钱罪的许多基本问题上尚存在争议,这在一定程度上影响着我国有关洗钱罪的立法进程,有必要予以厘清。笔者尝试对洗钱罪的犯罪构成进行初步分析。

  (一)洗钱罪的主体

  根据刑法规定,洗钱罪的主体是一般主体,即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人和单位。随着洗钱活动的规模性、专业性、复杂性的日益增强,出现了一些专门从事洗钱活动的职业群体,如一些律师、会计师,他们并不参与上游犯罪,只通过参与洗钱活动获得巨额的报酬,将此类人作为洗钱罪的主体来进行处理是没有什么疑问的。

  (二)洗钱罪的主观方面

  在刑法第191条中,对于洗钱罪的主观方面,条文中运用了对七类犯罪的“明知”一词。对于“明知”如何理解,在实践中有若干种争议观点:第一种观点认为“明知”就是明确知道自己掩饰、隐瞒的是犯罪的违法所得及其产生的收益,并且要求是法定的七大类上游犯罪的违法所得及收益,在法律含义上只能表现为行为人的确定性认识。第二种观点认为刑法中的“明知”不要求确知,既不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪所得及其收益,只要有这种认识“可能”就可以足以认定“明知”。第三种观点认为“明知”包括两种情况,一是行为人确切地知道他人的财产就是特定犯罪所得及其收益; 二是行为人虽然不是确切地知道, 但是认识到他人的财产可能是上述犯罪的违法所得及其产生的收益。第四种观点认为“明知”除了包括确实知道外,还应包括应当知道和可能知道两种情况。第五种观点认为“明知”的内容既可以是确定的,也可以是不确定的,只要有充足的理由怀疑就可以构成。

  2009年的《解释》对洗钱罪中的“明知”要件作了具体的规定。首先,它规定了“明知”要件的判断方法:“应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定”。其次,它认为以下七种行为可以认定行为人具备“明知”的主观要件:(1)知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;(2)没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;(3)没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;(4)没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;(5)没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;(6)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;(7)其他可以认定行为人明知的情形。

  综合以上七种情况,可以认为司法解释采取了第五种观点,对“明知”采取客观推定的判断方法。该解释的基本意见是:明知不意味着确实知道,确定性认识和可能性认识均应纳入明知范畴,这也是刑事司法实践长期坚持的一贯立场。为方便司法操作,该解释对明知的具体认定,采取了概括加列举的表述方式,除对认定原则作出一般性规定之外,还结合实践中的具体个案情况列举了六种推定明知的具体情形,对于该六种情形,除有证据证明确实不知道的之外,均可以认定行为人对犯罪所得及其收益具有主观明知。在刑法第191条洗钱罪的认定中,行为人对属于七类上游犯罪的违法所得及其收益具有概括性认识即告充足,而不要求具体到某一特定上游犯罪。笔者认为,该解释提出了一种“欠缺正当性”+“明显不正常行为”的判断方法。行为人可以对上游犯罪行为,以及处理的财物是否为犯罪所得没有确定的认识,只要具有属于犯罪所得的相当大的可能性即可。需要强调的是,这种可能性并非从行为人的认识出发,而是以一般公众的认识能力和正当观念为标准。

  (三)洗钱罪的客体

  我国刑法学界的通说认为,“犯罪客体,是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系。” 在不同层次上而言,犯罪客体又可以分为一般客体、同类客体和直接客体,而在同类客体之下又可再设“次同类客体”。洗钱罪条文在1997年刑法中的体系位置是第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”的第191条,故其同类客体为我国的社会主义市场经济秩序,“次同类客体”为我国的金融管理秩序。目前,洗钱罪犯罪客体的争议问题仍集中于洗钱罪的直接客体的问题上。所谓直接客体,指某一犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的具体的社会关系,具有法定性、直接性和具体性的特点。根据犯罪行为侵害社会关系的数量,直接客体又分为简单客体与复杂客体。前者指犯罪行为只直接侵害了某一种具体的社会关系,而后者则侵害了两种或两种以上的社会关系。当某一具体犯罪侵害了复杂客体即两个或两个以上的客体时,就产生了该具体犯罪应随哪一具体客体定性的问题,在这种情况下,就有必要区分犯罪的主要客体与次要客体。犯罪的主要客体就成为了刑法予以重点保护的社会关系,同时决定了该罪在刑法体系中的归属。

  简单客体说认为,洗钱罪侵犯的客体只能是司法机关的正常活动。如认为“洗钱罪本质上是为了掩盖和隐瞒先前的犯罪行为,属于赃物犯罪的范畴,它侵犯的客体是司法机关追究犯罪行为的正常管理活动”。 主要理由在于:一是尽管洗钱犯罪分子多采用通过金融机构掩饰、隐瞒犯罪所得的办法来完成洗钱犯罪,但这并非洗钱手段的全部,用其它一些与金融机构无关的手段同样达到洗钱的目的;二是如某一犯罪行为侵犯的是复杂客体,那么复杂客体是由于这一犯罪行为同时被侵犯,只要存在某特定犯罪的犯罪行为,就必然同时侵犯多个客体,比如抢劫罪,只要实施抢劫行为,就会同时侵犯他人财产所有权和人身权利,不可能因手段的不同,有时侵犯了财产所有权,有时侵犯了人身权利。

  复杂客体说对于洗钱罪究竟侵犯了哪几种具体客体还有不同认识:一是司法机关的活动、公共治安秩序和经济金融秩序。该观点认为洗钱罪不仅侵犯了司法机关的活动和经济金融秩序,而且还破坏了公共治安秩序,把司法机关的活动列为本罪的主要客体;二是破坏了国家的金融管理秩序和社会管理秩序;三是破坏了国家的金融管理秩序,也妨碍了司法机关依法行使司法职权的正常活动,同时也侵犯了上游犯罪受害人的的财产所有权;相似的观点还有洗钱罪侵犯的直接客体是金融管理秩序,即主要破坏了国家对金融活动管理的正常秩序;同时,还侵犯了社会管理秩序、妨碍正常的司法活动。

  笔者赞同复杂客体说,洗钱罪的客体包括金融管理秩序和司法活动。理由在于应从把握洗钱罪的实质意义出发确定其客体:首先,将洗钱罪的客体完全等同于赃物犯罪的客体不妥当。洗钱罪天然与传统赃物犯罪有必然的联系,但这种联系并不是完全等同的联系,而只是局部的联系。立法者之所以把洗钱行为从赃物犯罪中分离出来,成为独立的罪名予以严惩,并且规定了独立的区别于其他一切犯罪的犯罪构成,其主要原因在于它对金融秩序的严重破坏,否则,根本没有独立成罪的必要。其次,洗钱罪某些特定类型可能侵害其他客体,但是并不标志其本质特征。如有观点认为洗钱罪侵犯了社会管理秩序,其实任何犯罪都有可能侵害社会管理秩序,这种认识对把握洗钱罪的本质特征毫无意义。再次,金融管理秩序和司法活动两客体能够表明洗钱罪的本质特征,有效地将它与同类犯罪相区分。洗钱罪的一些特定类型可能不涉及金融机构或者金融活动,但是并不是洗钱罪的主要形态,不应影响对洗钱罪客体的定性认识。

  (四)洗钱罪的客观方面

  洗钱罪客观方面的主要问题在两方面:一为洗钱罪的行为,一为犯罪对象。尽管行为方式上存在差异,但不同的行为方式都具有同一的本质属性即“掩盖性”——“掩饰”、“隐瞒”(犯罪的违法所得或收益)。我国刑法第191条规定了洗钱犯罪的4种方式,主要都是金融手段:提供资金账户的;协助将财产转换为现金或者金融票据的;通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;协助将资金汇往境外的。此外,司法解释补充了6种非金融的洗钱方式。

  《联合国反腐败公约》将洗钱的行为方式分为三种加以规定:(1)为隐瞒或者掩饰犯罪所得财产的非法来源等而转换或者转移该财产; (2)为隐瞒或者掩饰犯罪所得财产而处分、转移所有权或者相关的权利;(3)获取、占有或者使用犯罪所得财产。同时将洗钱罪的未遂行为、帮助或者教唆等共犯行为也作为洗钱行为加以规定。《联合国反腐败公约》与《联合国禁毒公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》在洗钱行为方式方面的规定是完全一致的。我国刑法虽然规定了提供资金账户等五种洗钱罪的行为,但是仅相当于《公约》规定的第一种行为方式,且未将洗钱罪的未遂行为、共犯行为作为洗钱行为规定,即使新的司法解释也没有在此点上有所突破,两相比较,我国刑法对洗钱罪行为方式的规定还有差距。笔者认为,为了全面履行我国的条约义务并且有效打击洗钱犯罪,有必要以司法解释形式明确“获取、占有或者使用犯罪所得财产”也是洗钱的一种重要方式。

  笔者认为,洗钱罪是行为犯,且为区别于举动犯的行为犯。首先,从刑法第191条的文义出发,洗钱罪的构成并未要求犯罪所得及其收益实际上取得了被掩饰、隐瞒的效果。成立犯罪既遂必须是行为人采取了法定的五种方法,实施了掩饰,隐瞒七种特定犯罪的违法所得及其收益的来源和性质。也就是说,发生犯罪所得及其收益的来源和性质被掩饰、隐瞒的危害结果并不是其成立既遂的先决条件,只要行为人实施犯罪实行行为达到一定程度就够了。其次,从洗钱罪立法思想和价值追求上看,洗钱行为本身严重的社会危害性正是洗钱罪的立法目的所在。洗钱犯罪不仅影响司法机关的正常活动,同时严重侵害和威胁国家经济金融安全,为了更有力地预防和打击洗钱犯罪,达到防卫社会的目的,我国刑法将洗钱罪的犯罪既遂规定在犯罪结果发生前,即将对社会关系的保护提前到犯罪结果发生前,这是社会本位观念和社会防卫思想的体现。

  四、洗钱罪若干疑难问题探讨

  (一)洗钱罪的主体能否包括上游犯罪的主体

  如果上游犯罪的主体实施上游犯罪后又实施了洗钱行为的话,是把洗钱行为归入上游犯罪作为其后续行为从而只处罚上游犯罪,还是将上游犯罪的主体实施的洗钱行为作单独评价,把它与上游犯罪数罪并罚。两种观点均有支持者,但是通说为只处罚上游犯罪的否定说,主张将两罪并罚的肯定说支持者较少,两种观点的主要争点如下:

  1.事后行为不可罚。传统观点认为对上游犯罪的主体所实施的窝藏、处置赃物的行为,属于事后不可罚行为,应该被包含在上游犯罪的行为之中予以统一评价,而不具有独立评价的意义。这样的理论思想被直接适用到法律对洗钱犯罪构成的规定之中,认为现代洗钱罪的主体与传统赃物犯罪的主体一样,只限于上游犯罪主体外的他犯。我国司法实践中对“汪照洗钱案”的判决也是该理论在司法实践中的体现:洗钱行为属于上游犯罪的自然延伸,洗钱罪与其上游犯罪存在着依附从属及阶段性关系,尽管存在这两个行为,但因属于吸收犯,按照重罪吸收轻罪原则,对于此类行为,以上游犯罪一罪处理未尝不可。

  肯定说则认为,将上游犯罪主体纳入洗钱罪处罚并不违反“事后行为不可罚”原则。洗钱行为对金融管理秩序和国家正常司法活动的危害,是不能包括地评价于其上游犯罪之中的。否定说仅仅注意到了成立不可罚的事后行为所需要的第一个要件, 而忽视了第二个也是更为本质的要件——“不存在新的法益侵害的情况”,显然,只有在不侵害新的法益的情况下,才能被“共罚”于前行。

  2.刑法条文的文意。从刑法解释论的立场出发,刑法条文已经将原生犯罪的主体排除在洗钱犯罪主体之外。在洗钱罪的罪状设计上,立法者表现出了明显地将帮助行为实行行为化的特点, 通过“提供”、“协助” 等表述将洗钱罪的犯罪主体限定于上游犯罪主体以外的其他主体;其次,罪状中“明知”的规定也充分体现了这种排除上游犯罪主体的思想,立法者这种对主观方面的要求,显然不是针对上游犯罪主体的。

  肯定说认为,专门洗钱行为者即他犯采取的手段大都是“协助”行为。如“协助”将财产转换成现金或金融票据,“协助”将资金汇往境外,通过转账或其他方式“协助”资金转移。这种“协助”行为通常是共同犯罪中起帮助性质的行为,其“协助”的对象通常是因实施上游犯罪而取得不法收益的犯罪者即本犯。本犯在其后的清洗赃物的共同犯罪中通常是主犯,若对他们仅以上游犯罪处罚,不仅刺激了实施上游犯罪的本犯继续进行洗钱犯罪,也违背了刑法设立洗钱犯罪的立法原意。

  3.行为不具有可期待性。法不强人所难,只有当一个人具有期待可能性时,才有可能对行为人做出谴责,如果不具有这种期待可能性,也就不存在谴责的可能性。当上游犯罪人实施了刑法所规定的7 种犯罪的行为后,从法律上不能期待上游犯罪人不去实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益其来源和性质的行为。而且,从我国刑法规定来看,大都将缺乏期待可能性的行为排除在犯罪之外。如行为人盗窃后又进行销赃的行为,千百年来法律并不对盗窃人的销赃行为处罚,只是处罚其盗窃行为以及帮助盗窃人从事销赃的第三人。

  肯定说则从刑罚的必要性角度回应该观点。将上游犯罪主体排除在洗钱犯罪主体之外有放纵犯罪分子之虞。对既实施了上游犯罪又实施了洗钱行为的犯罪分子只以上游犯罪论处,不利于刑法特殊预防目的的实现,也会使得更多的上游犯罪的本犯参与到洗钱活动中来, 从而会使得洗钱犯罪更加猖獗。另外,将上游犯罪的犯罪主体排除在洗钱罪的主体之外有违罪行均衡的刑法原则。罪行均衡的原则要求刑罚要与犯罪人的人身危险性和行为的社会危害性相对应。洗钱犯罪的主体实施洗钱行为,如果仅按照上游犯罪定罪处罚,而不是进行数罪并罚,这样对犯罪人来说量刑明显过轻。

  笔者认为,对此问题一般情况下否定说值得赞同,但是对于少数严重犯罪有必要区别对待:首先,对刑法第191条目前规定的七类上游犯罪的主犯,如果还实施了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质行为的,应当以主罪和洗钱罪并罚。以实现特殊预防和量刑均衡的需要。其次,对于七类上游犯罪中从事掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益分工的从犯,则应当按照想象竞合犯的处理原则,在主罪从犯和洗钱罪之间按照处罚较重的定罪处罚。再次,七类上游犯罪以外的其他犯罪中,如果主犯和从犯还实施了掩饰、隐瞒犯罪所得和收益的行为,应当按照“事后行为不再罚”的原则,以主罪定罪处罚。

  (二)上游犯罪行为人未定罪判刑能否认定洗钱罪

  在洗钱犯罪的犯罪对象方面,原1997年刑法第191条规定,洗钱罪的犯罪对象为特定上游犯罪的“违法所得”,《刑法修正案(六)》将“违法所得”修改为“犯罪的所得”,这一修改引出了问题:洗钱罪的行为对象范围是否缩小了,洗钱罪的犯罪对象是否要以上游犯罪业已经过审判并构成犯罪为前提,如产生洗钱的行为对象的行为还没有被认定为犯罪,行为人对此所得进行洗钱行为的是否构成洗钱罪。

  一种观点认为,“违法所得”就是犯罪所得,因为在上游犯罪的表述中,如毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪的规定用的都是“犯罪”二字,因犯罪产生的只能是“犯罪所得”,用“违法所得”纯粹是出于立法技术上的考虑。 还有观点认为,只有在产生违法所得及其产生的收益的行为业已经过审判并构成犯罪,再对这些犯罪的所得及其产生的收益进行掩饰、隐瞒的行为,才构成洗钱罪。如果产生违法所得及其产生的收益的行为是否构成犯罪尚无法确定,按照洗钱罪追究行为人的刑事责任就缺乏前提和合理性。

  笔者认为,上游犯罪是否需要定罪量刑才能认定洗钱罪,涉及洗钱罪认定中的证明责任和证明标准问题。不能因为加大对洗钱犯罪的打击力度,就降低证明标准,损害被告人的合法权益,给案件处理留下隐患,应当按照《解释》的规定处理。该解释提出下述三种情形均不影响洗钱犯罪的审判和认定:(1)上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的;(2)上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的;(3)上游犯罪事实可以确认,依法以其他罪名定罪处罚的。适用本条第(1)款规定时应充分注意到,在上游犯罪未经审判确认甚至是上游犯罪人尚未归案的情况下,上游犯罪存在与否具有诸多不确定性,审理此类洗钱案件的法院应当慎重行事,严格把握。《解释》提供了解决此问题的一项标准:只有根据案件事实足以认定上游犯罪事实成立的,才能认定洗钱犯罪成立。这一标准在赋予洗钱案件审理程序的相对独立性,有利于打击遏制洗钱犯罪的同时,并没有降低此类洗钱案件的证明标准。

  (三)上游犯罪发生在国外时能否追究发生在国内的洗钱活动

  由于洗钱犯罪的跨国性特征,上游犯罪与洗钱活动经常会发生在不同国家。上游犯罪发生在国外,而洗钱活动发生在国内时,能否追究、如何追究洗钱罪,就成为我国履行反洗钱国际责任的重要问题。

  《联合国反腐败公约》对此问题有明确规定:上游犯罪包括发生在有关缔约国范围之内和之外的犯罪。但是,如果犯罪发生在一缔约国管辖权范围之外,则只有当该行为根据其发生地所在国法律为犯罪,而且根据实施或者使用本条约的缔约国的法律该行为若发生在该国也为犯罪时,才构成上游犯罪。根据该条内容可以推知,如果上游犯罪发生在国外,并且该国和我国的法律都认为是犯罪,那么发生在国内的洗钱活动就是可追究的;如果发生在国外的上游犯罪是我国刑法第191条规定的七类罪名,发生在国内的洗钱活动应当以洗钱罪追究;如果发生在国外的上游犯罪不属于刑法第191条规定的七类罪名,则发生在国内的洗钱活动应该以其他赃物犯罪追究。如果发生在国外的上游犯罪未经我国法院定罪判刑,应当依据《解释》的要求,即依据案件事实足以认定上游犯罪成立时,方可对洗钱活动定罪处罚,外国法院对上游犯罪的裁判应当可以作为证据使用。

  (四)洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别

  洗钱罪与刑法第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪有共同的起源,在构成要件上也有类似之处。因此,在司法实践中,两罪的界定、处断经常存在争议,有必要对两罪的区别进行分析。

  一是两罪犯罪客体不同。洗钱罪侵犯的客体是复杂客体,即国家的金融管理秩序和司法机关正常的司法活动。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于赃物犯罪,侵犯的是单一客体,只侵犯司法机关的司法活动。二是犯罪主体不同。洗钱罪的主体既可以由个人构成,也可以由单位构成,而赃物犯罪的主体只能由个人构成。三是行为方式不同。两罪的目的虽然类似,但是行为方式区别较大。掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于传统的赃物犯罪,手段一般比较简单,如赃物的转移、变卖等。但是洗钱罪的行为方式一般比较专业、复杂,掩饰、隐瞒的犯罪所得更加便利、快捷,而且可以使其具有形式上的合法性。洗钱罪的行为手段具有多样性,在我国司法实践中,由于金融监管和反洗钱措施不断加强,非金融手段的洗钱活动仍然比较常见。被告人通过非金融手段实施洗钱活动时,与掩饰、隐瞒犯罪所得罪会发生想象竞合,《解释》第3条明确规定,对此应当按照处罚较重的罪名定罪处罚。

  作者:张志华律师

本地代做工资流水服务商商丘开个人银行流水邢台办企业银行流水西安对公银行流水办理济南代办企业对私流水上海签证流水图片上海银行流水电子版费用淮安日常消费流水制作舟山日常消费流水价格岳阳银行对公流水样本镇江做公司流水绵阳查企业银行流水昆明工资流水报价惠州银行流水账单代做临沂流水制作绵阳开入职流水潮州消费贷流水样本衡阳背调工资流水岳阳代办入职工资流水西安个人银行流水样本湘潭房贷收入证明价格泰安房贷工资流水 查询曲靖公司流水制作商丘个人工资流水 费用中山自存流水图片东莞薪资流水价格株洲代开银行流水修改重庆签证流水模板江门开银行流水修改银川车贷银行流水 样本扬州工作收入证明代开淀粉肠小王子日销售额涨超10倍罗斯否认插足凯特王妃婚姻让美丽中国“从细节出发”清明节放假3天调休1天男孩疑遭霸凌 家长讨说法被踢出群国产伟哥去年销售近13亿网友建议重庆地铁不准乘客携带菜筐雅江山火三名扑火人员牺牲系谣言代拍被何赛飞拿着魔杖追着打月嫂回应掌掴婴儿是在赶虫子山西高速一大巴发生事故 已致13死高中生被打伤下体休学 邯郸通报李梦为奥运任务婉拒WNBA邀请19岁小伙救下5人后溺亡 多方发声王树国3次鞠躬告别西交大师生单亲妈妈陷入热恋 14岁儿子报警315晚会后胖东来又人满为患了倪萍分享减重40斤方法王楚钦登顶三项第一今日春分两大学生合买彩票中奖一人不认账张家界的山上“长”满了韩国人?周杰伦一审败诉网易房客欠租失踪 房东直发愁男子持台球杆殴打2名女店员被抓男子被猫抓伤后确诊“猫抓病”“重生之我在北大当嫡校长”槽头肉企业被曝光前生意红火男孩8年未见母亲被告知被遗忘恒大被罚41.75亿到底怎么缴网友洛杉矶偶遇贾玲杨倩无缘巴黎奥运张立群任西安交通大学校长黑马情侣提车了西双版纳热带植物园回应蜉蝣大爆发妈妈回应孩子在校撞护栏坠楼考生莫言也上北大硕士复试名单了韩国首次吊销离岗医生执照奥巴马现身唐宁街 黑色着装引猜测沈阳一轿车冲入人行道致3死2伤阿根廷将发行1万与2万面值的纸币外国人感慨凌晨的中国很安全男子被流浪猫绊倒 投喂者赔24万手机成瘾是影响睡眠质量重要因素春分“立蛋”成功率更高?胖东来员工每周单休无小长假“开封王婆”爆火:促成四五十对专家建议不必谈骨泥色变浙江一高校内汽车冲撞行人 多人受伤许家印被限制高消费

本地代做工资流水服务商 XML地图 TXT地图 虚拟主机 SEO 网站制作 网站优化